Sottrazione internazionale di minorenni

Inquadramento

L’espressione sottrazione internazionale di minori indica lo sradicamento di un minore dal suo ambiente di vita attuato da un genitore, all’insaputa o contro la volontà dell’altro, mediante il trasferimento oltre una frontiera internazionale in un Paese diverso da quello di residenza abituale o il trattenimento in un Paese diverso dopo un temporaneo e lecito trasferimento.

È un illecito per il diritto internazionale e nazionale: integra un delitto (art. 574-bis c.p.) se annulla per un tempo considerevole la responsabilità genitoriale (Cass. pen., sez. IV, n. 22911/2013); è motivo di decadenza ex art. 330 c.c..

Il rientro non pregiudica il successivo giudizio di merito nè implica una valutazione della miglior sistemazione del minore: può essere negato solo in presenza di una causa ostativa normativamente prevista fra cui non vi è alcuna controindicazione di carattere comparativo che non assurga al rango di vero e proprio rischio di esposizione a pericoli fisici e psichici o ad una situazione intollerabile (Cass. civ., sez. I, n. 5236/2007). 

Fonti normative internazionali

1. Convenzione di Lussemburgo 20 maggio 1980 ratificata con L. n. 64/1994 sul riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia di affidamento dei minori e ristabilimento dell’affidamento.
2. Convenzione dell’Aja 25 ottobre 1980 ratificata con L. n. 64/1994 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale dei minori.
3. Regolamento UE n. 2201/2003 (c.d. Bruxelles II bis) sulla competenza riconoscimento, esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e responsabilità genitoriale.

La finalità è comune, i presupposti applicativi sono diversi:

1. Convenzione di Lussemburgo: applicabile ai soli Stati membri del Consiglio d’Europa pur ammettendo la possibilità di adesione di altri Stati. Mira a facilitare il riconoscimento e l’esecuzione di provvedimenti giudiziari riguardanti l’affidamento di minori infrasedicenninel territorio dell’Unione che siano stati validamente assunti in uno Stato contraente. La sua applicazione presuppone che in uno Stato contraente, anteriormente al trasferimento, sia stata adottata una decisone esecutiva contente disposizioni in ordine all’affidamento ovvero che successivamente al trasferimento sia stato pronunciato un provvedimento sull’affidamento dichiarativo dell’illiceità del trasferimento stesso.  
2. Convenzione dell’Aja: applicabile tra gli Stati membri a prescindere dall’esistenza o meno di un titolo giuridico (provvedimento sull’affidamento o attestante l’illegittimità del trasferimento) avendo lo scopo di tutelare l’affidamento quale situazione di mero fatto, da reintegrare con l’immediato ritorno del minore infrasedicenne nel proprio Stato di residenza abituale. L'eventuale provvedimento straniero concernente l'affidamento – ove esistente – ha una mera funzione documentale di una situazione di fatto, indipendentemente dal suo riconoscimento (Cass. civ., sez. I, n. 5236/2007).
3. Regolamento UE (c.d. Bruxelles II bis) è applicabile e vincolante tra gli Stati membri dell’UE – eccetto la Danimarca; riunisce in un testo unico le disposizioni in materia di competenza, riconoscimento ed esecuzione e cooperazione tra autorità in tema di responsabilità genitoriale; contiene anche norme specifiche sulla sottrazione di minori – senza alcuna limitazione sull’età devolvendosi l’individuazione della minore età al diritto nazionale - che sono direttamente applicabili e prevalgono, nei rapporti tra gli Stati membri, sulle norme delle convenzioni già in vigore per le materie disciplinate dal regolamento stesso (artt. 59, 60, 62 Reg. Bruxelles II bis; art. 34 Conv. dell’Aja). Integrando la Convenzione Aja, introduce un sistema di norme sulla giurisdizione per risolvere conflitti di attribuzioni; introduce un limite all’operatività dell’art. 13 lett. b della Convezione Aja in tema di condizioni ostative al rimpatrio; prevede regole processuali ad hoc per la trattazione delle istanze di rientro.  

Residenza abituale

Il luogo da cui il minore non deve essere arbitrariamente distolto ed in cui, se allontanato, deve essere immediatamente riaccompagnato è la residenza abituale.

La residenza abituale rileva anche per l'individuazione della giurisdizione (Cass. civ., S.U., n. 1984/2012) e del giudice competente (Cass. civ., sez. VI, n. 17746/2013).

Il concetto non è specificatamente definito nella normativa ed è stato riempito di contenuto da pronunce di merito e di legittimità e della Corte di Giustizia.

La nozione di residenza abituale non coincide con il domicilio (art. 45 c.c.) o la residenza scelta d’accordo tra i coniugi (art. 144 c.c.), né con la «prevalente localizzazione della vita matrimoniale» (art. 31, L. n. 218/1995) criterio di collegamento per individuare la legge applicabile alla separazione e al divorzio  (Cass. civ., sez. I, n. 13167/2004). Residenza abituale è il luogo in cui il minore, in virtù di una durevole e stabile permanenza, anche di fatto, ha il centro dei propri legami affettivi, non solo parentali, ma anche scolastici, amicali ed altro, derivanti dallo svolgersi della sua quotidiana vita di relazione (Cass. civ., sez. I, n. 1527/2013; Cass. civ., S.U., n. 22238/2009; Cass. civ., n. 3680/2010; Cass. civ., sez. I, n. 22507/2006). Occorre avere riguardo non solo alle risultanze anagrafiche, ma al modus vivendi del minore, al suo effettivo radicamento in un ambiente di vita, caratterizzato da relazioni, abitudini, interessi, quotidianità, alla condizione di stabilità complessiva, all'effettivo inserimento nel contesto sociale in cui si sviluppa la sua personalità, essendo il luogo in cui risiede elemento centrale della vita.

La Corte di Giustizia dell’Unione europea (CGUE, sez. III, procedimento C- 523/07, 2 aprile 2009) ha affermato l’autonomia e l’indipendenza della nozione di residenza abituale nel Regolamento, rispetto al diritto nazionale degli Stati e che essa deve essere determinata «sulla base delle peculiari circostanze di fatto che caratterizzano ogni caso di specie» e, in particolare, con riguardo, oltre alla presenza fisica del minore, ad «altri fattori idonei a dimostrare che tale presenza non è in alcun modo temporanea od occasionale e che la residenza, del minore denota una certa integrazione in un ambiente sociale e familiare», tenendo conto «della durata, della regolarità, delle condizioni e delle ragioni del soggiorno nel territorio di uno Stato, del trasloco della famiglia in tale Stato, della cittadinanza del minore, del luogo e delle condizioni della frequenza scolastica, delle conoscenze linguistiche nonché delle relazioni familiari e sociali, delle intenzioni e volontà dei genitori». Per individuare la residenza abituale ha rilevanza centrale l’ascolto del minore.

Diritto di affidamento (o custodia) e diritto di visita

La normativa ricollega l’illiceità del trasferimento o mancato rientro alla violazione del diritto di affidamento o di custodia.  

La normativa interna (artt. 145, comma 2, 316, comma 1, 337-bis c.c.) prevede che la residenza abituale del minore costituisce uno degli affari essenziali che deve essere decisa di comune accordo anche in caso di disgregazione dell’unione familiare ed anche dove sia stato fissato un regime di affidamento monogenitoriale,  salvo sia stato diversamente stabilito.

Il diritto di custodia o affidamento è tutelato solo ove effettivamente esercitato, individualmente o congiuntamente,  al momento del trasferimento o del mancato rientro, o lo sarebbe stato se non fossero sopravvenuti tali eventi (art. 3 Conv. Aja; art. 2 Reg. Bruxelles II bis), non rilevando, ai fini dell'accoglimento della domanda, le cause e le ragioni di tale mancato esercizio (Cass. civ., sez. I, n. 14561/2014). Si deve verificare se l'iniziativa del trasferimento all'estero non solo abbia arbitrariamente variato il luogo di residenza del minore prima concordato con l'altro genitore, ma abbia anche pregiudicato il rapporto di effettiva cura del minore da parte del genitore coaffidatario, impedendogli di continuare a soddisfare le molteplici esigenze fondamentali del figlio e, a quest'ultimo, di mantenere consuetudini e comunanza di vita con lui, ancorché in misura inferiore rispetto all'altro genitore. Altrimenti, l'ordine di ristabilimento della custodia verrebbe indebitamente ad integrare tutela del solo diritto del genitore di stabilire o concordare la residenza del minore, violato a seguito del trasferimento illegittimo, e si risolverebbe in un non consentito ampliamento delle modalità concrete di esercizio del diritto di custodia, con sostanziale modifica ampliativa del regime di affidamento e delle precedenti condizioni di vita (Cass. civ., sez. I, n. 12293/2010; Cass. civ., sez. I, n. 1250/2012).

 La Convenzione dell’Aja ricollega l’illiceità del trasferimento o del mancato rientro esclusivamente alla violazione di un  diritto di custodia o affidamento, laddove non commette sottrazione il genitore affidatario che si rechi all’estero con il figlio, impedendo all’altro il pur legittimo esercizio del diritto di visita (Cass. civ.,  sez. I, n. 14960/2007; Cass. civ., sez. I, n. 8481/2007; Cass. civ., S.U., n. 22238/2009; Cass. civ., sez. I, n. 1250/2012).

La diversa natura del diritto comporta una tutela differenziata: nel caso di violazione del diritto di custodia o affidamento va ripristinata la situazione preesistente (art. 12 Conv. dell’Aja); nel caso in cui sia compromesso il solo diritto di visita del genitore non affidatario va garantita ex art. 21 Convenzione dell’Aja l'effettività dell'esercizio di tale diritto, attraverso una nuova definizione delle relative modalità o anche una rivalutazione delle condizioni di affidamento.  

Nella domanda volta a tutelare il diritto di affidamento non è inclusa quella volta a tutelare il diritto di visita, e ove l'istante abbia formulato una domanda di rimpatrio, il Tribunale non può, nel respingerla, disporre d’ufficio sul diritto di visita e se provvede incorre in vizio di ultrapetizione (Cass. civ., sez. I,  n. 8481/2007).

Il diritto di visita riguarda il diritto  di condurre il minore in un luogo diverso dalla sua residenza abituale per un periodo di tempo limitato (art. 5, lett b), Conv. dell’Aja; art. 2 Reg. Bruxelles II bis). Il provvedimento emesso dallo Stato di origine è direttamente riconosciuto ed esecutivo ai sensi degli artt. 40 e 41 Regolamento purchè corredato da un certificato attestante il rispetto delle garanzie procedurali indipendentemente da chi ne sia il beneficiario (altri membri della famiglia). 

La tutela della Convenzione dell’Aja non si estende all'ipotesi in cui il diritto di visita del genitore sia stato riconosciuto e regolato con provvedimento giudiziario ed il suo esercizio sia impedito dall'insuperabile opposizione del minore ad incontrarlo, in quanto in tal caso  la richiesta del genitore di tutelare il proprio diritto di visita non è riconducibile al ristabilimento dell'esercizio effettivo di un suo diritto in fatto arbitrariamente impedito (Cass. civ., sez. I, n. 7117/2011).

Brevi cenni sul procedimento

Il sistema si basa sulle c.d. Autorità Centrali (art. 6 Conv. dell’Aja). In Italia il ruolo è svolto dal Dipartimento per la Giustizia Minorile del Ministero di Giustizia al cui interno opera l’Ufficio delle Autorità Centrali Convenzionali. 

L’istanza per il rientro può essere proposta all'Autorità centrale della residenza abituale nonché a quella di ogni altro Stato contraente ove il minore  si possa trovare. L’istanza può essere proposta anche prima di scoprire  il luogo in cui il minore si trovi essendo rimesso all’Autorità centrale anche il compito di rintracciarlo. La domanda deve contenere gli elementi indicati dall’art. 8 Convenzione dell’Aja e deve essere accompagnata da una traduzione in una delle lingue ufficiali dello Stato richiesto (art. 24 Conv. dell’Aja). 

È delineato un procedimento camerale semplificato che si svolge in tempi brevi.

Giudice competente in Italia è il Tribunale per i minorenni del luogo ove si trova il minore (art. 7, L. n. 64/1994).

Il contraddittorio tra le parti impone non solo la mera comunicazione della data dell’udienza, ma anche che sia data la concreta possibilità alle parti di essere ascoltate. Il Giudice provvede sentiti la persona presso la quale il minore si trova, il pubblico ministero, nonché, ove lo richieda, il richiedente, che può comparire a sue spese. 

Il genitore ha la qualità di parte, ma il suo diritto alla nomina di un difensore d'ufficio e/o al patrocinio legale obbligatorio non è previsto; è previsto solo il diritto ad essere informato della pendenza della procedura e ad essere posto in condizione di essere sentito (art. 11,  Reg. Bruxelles II bis; art. 4,  L. n. 64/1994); la nomina di un difensore tecnico e la costituzione nel procedimento sono facoltà esercitabili ad iniziativa secondo le regole processuali interne (Cass. civ., sez. I, n. 17201/2011). Né il ricorrente può dolersi della mancata nomina di un interprete di fiducia, oltre quello di ufficio, nominato ai sensi dell'art. 122 c.p.c. (Cass. civ., sez. I, n. 2748/2002).

Il ritorno deve essere pronunciato in tempi brevi per evitare al minore il trauma di un nuovo distacco: 30 giorni ex art. 6 L. n. 64/1994; 6 settimane ex art. 11 Convenzione dell’Aja e Regolamento Bruxelles II bis.

Il termine è meramente ordinatorio: non è prevista la nullità della pronuncia emessa o la decadenza del provvedimento adottato oltre il termine (Cass. civ., sez. I, n. 7479/2014).

L’istruttoria è rapida e senza formalità: si decide sulla base di semplici "informazioni", senza  il ricorso alle prove del codice di rito.  

Il genitore che ha chiesto il rientro del minore ha l’onere della prova della legittimità del proprio diritto di affidamento o custodia, mentre chi si oppone deve dimostrare la sussistenza di una delle circostanze che legittimano il suo comportamento.

Il giudice non è obbligato a disporre consulenza tecnica d’ufficio, ritenuta peraltro compatibile (Cass. civ., sez. I, n. 9499/1998), o a chiedere informazioni all’Autorità Centrale o ad ogni altra Autorità dello Stato di residenza, ma a considerare adeguatamente le eventuali informazioni fornite senza attribuire loro un valore peculiare rispetto alle altre prove raccolte (Cass. civ., sez. I, n. 16753/2007).

L’art. 11 Regolamento Bruxelles II bis indica quale attività istruttoria l’ascolto del minore, se ciò non appaia inopportuno in ragione dell’età o del grado di maturità (cfr. art. 23 lett. b) e art. 42 comma 2 lett. a) del Reg. Bruxelles II bis).

Coerenti con la finalità perseguita di ripristinare lo stato di fatto quo ante sono:

-  la natura cautelare e urgente della procedura (art. 11 Conv. dell’Aja), l'irretrattabilità del provvedimento conclusivo mediante il quale è emanato l'ordine di ritorno che (art. 7, L. n. 64/1994) è immediatamente esecutivo e ricorribile per Cassazione (il ricorso non ha efficacia sospensiva), caratteristiche non contrastanti con gli artt. 2, 31, 11 Cost. (C. Cost., n. 231/2001)

-  l'impossibilità per lo Stato richiesto di rifiutare l’ordine sulla base di un provvedimento sul merito dell'affidamento (art. 17 Conv. dell’Aja)

-  il divieto per l'autorità dello Stato richiesto di deliberare sul merito dell’affidamento dopo aver avuto notizia del trasferimento illecito e fino a quando non siano state soddisfatte tutte le condizioni previste dalla convenzione per il ritorno, a meno che non venga presentata una istanza entro un periodo di tempo ragionevole a seguito della ricezione della notizia (art. 16 Conv. dell’Aja).

-  la ultrattività della competenza della precedente residenza abituale del minore in merito all’affidamento nonostante la sottrazione (art. 10 Reg. Bruxelles II bis), al fine di scoraggiare mutamenti surrettizi della competenza alla ricerca del Giudice astrattamente più favorevole alle proprie ragioni (CGUE C-195/08 11 luglio 2008), salve le ipotesi previste agli artt. 2 n. 11 e 10 Regolamento Bruxelles II bis, per le quali il decorso di un anno, a fronte dell’inerzia della parte interessata, è ritenuto congruo ai fini del radicamento del minore nel suo nuovo contesto. 

Eccezioni all’obbligo del ritorno

La presunzione per la quale l'interesse del minore è di essere immediatamente ricondotto nel luogo in cui si svolge la sua abituale vita quotidiana, può essere superata in presenza di specifiche circostanze:

- l’integrazione nel nuovo ambiente di vita: in caso di istanza proposta entro un anno l’Autorità richiesta deve disporre l’immediato rientro del minore; in caso di inerzia del genitore che subisce la sottrazione e/o il decorso dell’anno il giudice può non ordinare il ritorno del minore se questo non risponde al suo superiore interesse in quanto si sia integrato nel nuovo ambiente (art. 12 Conv. dell’Aja; artt.  10, 11  Reg. Bruxelles II bis).

- le  3 ipotesi ostative previste dall’art. 13 Convenzione Aja: 

a) se l’istante non esercitava effettivamente il suo diritto di affidamento al momento del trasferimento o del mancato rientro o aveva acconsentito, anche successivamente, al trasferimento o al mancato rientro;

b) se sussiste un fondato rischio, per il minore, di essere esposto, per il suo ritorno, a pericoli fisici o psichici, o comunque a trovarsi in una situazione intollerabile.

«Non rilevano il lungo periodo di tempo trascorso e lo stabile inserimento nell'ambiente del genitore autore della sottrazione o le difficoltà linguistiche risolvibili in poco tempo con l'apprendimento, nonché  le precarie e modeste condizioni del genitore» (Cass. civ., sez. I, n. 14792/2014), mentre «può tenersi conto della inidoneità educativa del genitore che esponga a pericoli fisici o psichici il minore» (Cass. civ., sez. VI, n. 20365/2011).

Il Regolamento (art. 11, Reg. Bruxelles II bis) stabilisce che l’Autorità non può rifiutare di ordinare il ritorno in base all’art. 13 lett b) della Convenzione dell’Aja qualora sia dimostrato che nello Stato di provenienza sono previste misure adeguate per assicurare la protezione del minore dopo il suo ritorno ovvero se il richiedente non ha avuto la possibilità di essere ascoltato.

c) se il minore si oppone al suo ritorno, sempre che abbia raggiunto un’età e un grado di maturità tali che sia opportuno tener conto del suo parere.

- se contrasti con i principi fondamentali dello Stato richiesto relativi alla protezione dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (art. 20 Conv. dell’Aja).  

Orientamenti a confronto:  

Il provvedimento contro il ritorno

Il provvedimento di diniego del ritorno(art. 11 Reg.) è oggetto di un vero e proprio giudizio di "riesame sommario" con nuova e totale valutazione degli elementi probatori già acquisiti e di quelli eventualmente assunti a seguito di sommarie informazioni nell’ambito di un giudizio camerale, attribuito alla cognizione del "giudice naturale" dello Stato di residenza abituale prima del trasferimento illecito o mancato rientro, la cui decisione sostitutiva o confermativa del diniego anche per ragioni diverse o ulteriori, è direttamente ricorribile per Cassazione (Cass. civ., sez. I, n. 16549/2010) ed è dotata di immediata esecutività se munita del certificato di cui all’art. 42 Regolamento Bruxelles II bis.