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Responsabilità genitoriale: violazione dei provvedimenti

Sommario

Inquadramento | Presupposti | Ambito di applicabilità | L'art. 709 ter c.p.c. e "le punitive damages" | Orientamenti a confronto | Ammonizione ed altre sanzioni | La limitata incisività dell'art. 709 ter c.p.c. |

Inquadramento

 

Scheda in fase di aggiornamento autorale di prossima pubblicazione

 

 

L’art. 709 ter c.p.c. viene introdotto nel codice di rito dall’art. 2, l. 8 febbraio 2006, n. 54, per disciplinare la soluzione delle controversie sorte tra i genitori nell’attuazione di provvedimenti che abbiano regolato l’esercizio della responsabilità genitoriale o le modalità di affidamento dei figli. Lo strumento processuale può essere invocato in tutte le situazioni in cui si registrano gravi inadempienze, ovvero atti che possano arrecare pregiudizio al minore, ostacolando il corretto svolgimento delle modalità di affidamento della prole o di esercizio della responsabilità genitoriale. La norma, sebbene inserita nel capo relativo alla separazione personale dei coniugi, si applica anche in caso di scioglimento, di cessazione degli effetti civili o di nullità del matrimonio, nonché ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati (art. 4 l. 8 febbraio 2006, n. 54). La disposizione salvaguarda il rapporto equilibrato tra il minore ed entrambi i genitori, rafforzando, in via indiretta, l’efficacia dei provvedimenti giurisdizionali, nell’ottica della tutela della bigenitorialità.

Nello scenario delle trasformazioni della famiglia i margini di autonomia e delle libere scelte trovano un limite invalicabile nel rapporto tra genitori e figli, ove gli obblighi dei genitori appaiono inderogabili, ed, in quanto tali, non possono essere oggetto di rinuncia da parte dei genitori, tanto da essere meritevoli di essere protetti in una dimensione pubblicistica (Sesta M., Manuale di diritto di famiglia, III, Padova, 2009, 17). 

Presupposti

E’ evidente che la disciplina in esame non può trovare applicazione in assenza di prole od in presenza di prole maggiorenne, in ragione del fatto che, una volta cessata la responsabilità genitoriale, viene meno anche il presupposto logico e giuridico dell’affidamento (Danovi F., Le misure sanzionatorie a tutela  dell’affidamento, art. 709 ter cod. proc. civ., in Riv.trim.proc., 2008, 11, 620). Quanto precede vale nei confronti dei figli, anche maggiorenni, portatori di handicap grave, ai sensi dell’art. 3, comma 3, l. 5 febbraio 1992, n. 104, i quali sono integralmente equiparati ai figli minori, per cui occorre provvedere all’affidamento. Incontroversa l’applicabilità della norma ad ogni rapporto di filiazione conosciuto e disciplinato dall’ordinamento (legittima, legittimata, naturale riconosciuta, naturale non riconoscibile, adottiva legittimante, adottiva in casi particolari). 

 

In evidenza

L’art. 709 ter c.p.c. assicura la tutela del diritto soggettivo del minore alla bigenitorialità, regolando l’esercizio della responsabilità genitoriale e le modalità di affidamento dei figli.

 

Ambito di applicabilità

Speciali meccanismi sanzionatori e risarcitori possono essere, quindi, azionati in caso di gravi inadempienze, o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore o ostacolino il corretto svolgimento delle modalità di affidamento. Il comma 2 dell’art. 709 ter c.p.c. prevede espressamente che in tali casi il giudice possa, oltre che modificare i provvedimenti in vigore, anche affiancare una vera e propria misura coercitiva, ossia possa, anche congiuntamente:

1) ammonire il genitore inadempiente;

2) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti del minore;

3) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti dell’altro;

4) condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minino di 75 euro a un massimo di 5000 euro a favore della Cassa delle ammende.

L’adozione dei provvedimenti opportuni, ai sensi del primo comma dell’art. 709 ter c.p.c., non può presupporre una condotta inadempiente o comunque pregiudizievole per il minore da parte del genitore, bensì l’esistenza di una controversia che abbia ad oggetto l’affidamento o l’esercizio della responsabilità genitoriale, con la conseguenza che il giudice può intervenire non già per modificare i provvedimenti in essere, ma anche soltanto per consentirne e renderne più agevole l’attuazione.

Nel caso in cui, invece, la richiesta dei provvedimenti si giustifichi sulla base di comportamenti di gravi inadempienze da parte di uno dei genitori o di atti che comunque arrechino pregiudizio alla prole, il giudice interviene anche applicando le sanzioni previste dal secondo comma della norma citata. L’art. 709 ter c.p.c. fa espresso riferimento ad ogni controversia inerente, non soltanto, l’affidamento, ma anche, l’esercizio della responsabilità genitoriale, ed è quindi suscettibile di applicazione in una vasta gamma di fattispecie. Ogni controversia insorta tra i genitori (coniugati e conviventi, separandi, separati, divorziandi, divorziati o non coniugati) in ordine all’esercizio della responsabilità genitoriale ed all’affidamento della prole, può essere regolamentata dalla norma citata, e sarà esperibile, incidentalmente in corso di giudizio, nel caso in cui lo stesso continui a pendere, ed anche in via autonoma e principale, qualora i giudizi medesimi siano conclusi (o altrimenti estinti), o non siano mai stati iniziati. Come abbiamo detto, la norma individua tre tipologie di misure afflittive adottabili nei confronti del genitore inadempiente, e non può non rilevarsi la singolarità rituale delle azioni esperibili come conseguenza delle inadempienze genitoriali, come è naturale riscontrare, secondo l’opinione prevalente, che si tratta sostanzialmente di provvedimenti di coartazione psicologica indiretta, volti a far cessare l’inadempimento degli obblighi familiari. Con riferimento agli obblighi di natura patrimoniale nei confronti della prole, le misure di cui alla disposizione vanno viste in funzione suppletiva rispetto ad un sistema di rimedi e garanzie, quali il processo di esecuzione e le disposizioni della legge sul divorzio, da tempo criticato, in quanto ritenuto non in grado di assicurare efficace tutela a situazioni delicate e di difficile risoluzione.

La difficoltà più significativa riscontrata dalla dottrina e dalla giurisprudenza riguarda l’applicazione della norma proprio con riferimento ai provvedimenti aventi contenuto patrimoniale. Il dibattito ha tratto origine dal carattere infungibile delle misure riguardanti gli aspetti personali del rapporto di filiazione che non consentirebbero l’adozione di misure coercitive, e per tale ragione il legislatore avrebbe previsto una norma ad hoc, la quale non consentirebbe l’estensione a questioni di natura economica del provvedimento in esame (Danovi F., Le misure sanzionatorie a tutela dell’affidamento (art. 709 ter c.p.c.), in Riv. dir. proc., 2008, p. 618). La tesi non è condivisa da chi ritiene che la “ratio” della riforma del 2006 è stata quella di apprestare una tutela “globale” in favore del minore, non limitata ai provvedimenti di affidamento, in quanto l’inciso «modalità di affidamento» di cui all’art. 709 ter c.p.c. è da interpretare come comprensivo degli obblighi economici. Si precisa, altresì, che gli inadempimenti relativi al mantenimento certamente influiscono sul «corretto svolgimento delle modalità di affidamento», con la conseguenza che tra le controversie prese in considerazione dalla norma rientrano anche quelle inerenti al mantenimento del minore e alla ripartizione del contributo tra i genitori (Trib. Modena, ord. 29 gennaio 2007, in Fam. e dir. 2007, 8-9, p. 923; Trib. Termini Imerese 12 luglio 2006, in Foro it. , 2006, I, 3243). 

L'art. 709 ter c.p.c. e "le punitive damages"

Il risarcimento del danno previsto dai punti 2 e 3 dell’art. 709 ter c.p.c., secondo un indirizzo della dottrina, costituisce una forma di “punitive damages” ovvero di sanzione privata, non direttamente riconducibile alle ipotesi di responsabilità extracontrattuale di cui agli artt. 2043 e 2059 c.c..  La previsione del danno punitivo per l’illecito endofamiliare consente di risolvere, almeno in parte, il rebus della liquidazione equitativa del danno patito dal familiare vittima della lesione dei propri diritti fondamentali che spesso, già nelle attuali decisioni, nasconde intenti giudiziari comprensibilmente sanzionatori della violazione di obblighi di lealtà, fedeltà e rispetto.

Nel nostro sistema giuridico la categoria dei danni punitivi non è espressamente riconosciuta, ma, poiché la legge sull’affidamento condiviso, secondo certa dottrina, recepisce integralmente la disciplina anglosassone e nordamericana, si potrebbe ritenere che sia stato introdotto un “quid novum”, ossia la condanna al risarcimento del danno, la cui finalità è quella di punire l’autore dell’illecito. La tesi si basa sull’assunto che il provvedimento è ancorato alle “gravi inadempienze” e non prevede né la presenza, né la prova della sussistenza di una danno effettivo; inoltre, la presenza di strumenti diversi che il giudice può utilizzare modulandoli a seconda della particolarità del caso, agevolerebbe la funzione sanzionatoria e di induzione psicologica alla rimozione delle condotte illecite, assegnando al giudicante il ruolo, del tutto inedito, di censore e garante delle regole e non più solo risolutore del contrasto. Questa sanzione ha lo scopo di dissuadere l’autore dal rinnovare la realizzazione dell’illecito, evitando che ne commetta un altro nell’immediato futuro. Non potendosi ricondurre la norma a nessuna delle tipologie di danno esistenti, si tende ad escludere la funzione compensatoria dei provvedimenti, esprimendosi in termini di una generica natura sanzionatoria (Facci G., l’art. 709 ter c.p.c., l’illecito endofamiliare e i danni punitivi, in Fam. e dir., 2008, 11, p.1024). 

Altri autori ritengono incompatibile con l’ordinamento italiano l’istituto dei danni punitivi, il quale non sarebbe neppure riferibile alla risarcibilità dei danni non patrimoniali o morali. La risarcibilità è sempre condizionata all’accertamento della sofferenza o della lesione determinata dall’illecito e non può essere considerata provata in re ipsa.

Unaltro orientamento considera la natura del provvedimento in termini di pena privata e c’è chi ritiene di distinguere tra le misure sanzionatorie ex art. 709 ter c.p.c. e tradizionali rimedi risarcitori di cui agli artt. 2043 e 2059 c.c., individuando una singolare ipotesi di sanzione civile.( Farolfi F., L’art. 709 ter c.p.c.: sanzione civile con finalità preventiva o punitiva?, in Fam e dir., 2009, 6, p.619). La norma persegue la finalità di stimolare i genitori, sotto la minaccia di una sanzione, a cooperare al corretto svolgimento dell’affidamento, per tale ragione, da parte di alcuni, si è ritenuto che l’apparato sanzionatorio possa essere ricondotto alle astraintes di derivazione francese, ovverossia strumenti di coercizione indiretta aventi finalità punitive e non risarcitorie, le quali mirano alla coazione psicologica dell’obbligato prima della realizzazione della condotta illecita, mediante la minaccia della condanna al pagamento di una somma di denaro che si realizzerà soltanto al momento della inosservanza (Lena, sub art. 709 ter cod. proc. civ., in Sesta (a cura di), Codice della famiglia, II, Milano, 2009, 2556).

La giurisprudenza di legittimità ha precisato che l’astreinte non ripara il danno in favore di chi l’ha subito, ma minaccia un danno nei confronti di chi si comporterà in modo indesiderato. La misura coercitiva indiretta riguarda un obbligo già posto all’interno della relazione diretta tra le parti «in quanto derivante dal provvedimento giudiziale e da adempiersi in futuro». La caratteristica del danno punitivo sta, invece, nel fatto di mirare certamente all’adempimento futuro di un obbligo «restando però il contenuto suo proprio quello di sanzione per il responsabile». La Corte prosegue affermando che: «il parallelismo si estende in senso inverso, poiché l’astreinte, se mira a convincere all’adempimento ex post, funziona anche come sanzione per il suo contrario» (Cass. 15 aprile 2015, n. 7613). La Cassazione ha ritenuto finora che l’irrogazione nell’ambito del processo civile di sanzioni con finalità afflittive e deterrenti deve ritenersi contraria all’ordine pubblico, perché estranea ai principi risarcitorio - indennitari propri del nostro ordinamento (Cass. 19 gennaio 2007, n.1183).

L’orientamento prevalente della dottrina tende a far rientrare la disciplina nell’ambito del danno non patrimoniale, ritenendo che l’art. 709 ter c.p.c. costituisca una norma speciale rispetto all’art. 2043 c.c., col quale condivide la natura, la ratio e le modalità di risarcimento del danno. 

Per la giurisprudenza di merito (Trib. Varese, 7 maggio 2010), il risarcimento del danno previsto dall’art. 709 ter c.p.c. rientra nel danno non patrimoniale dell’art. 2059 c.c., con la conseguenza che esso dovrà essere qualificato in una delle sottovoci contenute nella categoria e conseguentemente provato. Si obietta che affermare la riconducibilità delle misure di cui ai numeri 2 e 3 all’interno della categoria degli strumenti di tutela risarcitoria significherebbe legare l’adozione delle stesse all’accertamento dell’esistenza di un danno ed alla sua quantificazione (basata sulla consistenza della lesione). Tale accertamento e tale quantificazione, nella delicata materia della responsabilità genitoriale e dell’affidamento, potrebbero, però, risultare non particolarmente agevole (Cassano G., In tema di danni endofamiliari: la portata dell’art.709- ter, comma 2, c.p.c. ed i danni prettamente “patrimoniali” fra congiunti, in Dir. fam.e pers. 2008, 1, p. 502).

Orientamenti a confronto

Art. 709 ter c.p.c.

La funzione punitiva dell’art. 709 ter c.p.c.

L’art. 709 ter c.p.c., nel  prevedere, in caso di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore o impediscano il corretto svolgimento dell’affidamento condiviso, una sanzione irrogabile per il comportamento lesivo posto in essere all’interno del nucleo familiare, ha introdotto nel nostro ordinamento una figura di danno c.d. punitivi derivanti dall’esperienza dell’ordinamento giuridico statunitense, i quali svolgono la chiara funzione pubblicistica della deterrenza e della punizione (Trib. Vallo della Lucania 7 marzo 2007, in Resp.civ., 2007, 5, p.472)

 

Applicabilità della norma in caso di inadempimento degli obblighi di mantenimento della prole

I provvedimenti sanzionatori di cui all’art. 709 ter, comma 2, c.p.c., possono essere disposti anche nel caso di inadempimenti all’obbligo di mantenimento del figlio (Trib. Padova 3 ottobre 2008, in Resp. Civ., 2008, 12, p. 1047)

“Punitive damages”

In tema di separazione dei coniugi, il risarcimento dei danni in favore del minore o di un genitore, previsto dall’art. 709 ter c.p.c., in caso di gravi inadempienze e di violazione dei provvedimenti sull’affidamento dei figli minori da parte dell’altro genitore, ovvero di condotte pregiudizievoli per i minori stessi, non ha natura compensativa, ma assolve ad una funzione sanzionatoria deterrente della condotta del genitore per evitare che nel futuro lo stesso continui a rendersi inadempiente rispetto ai propri obblighi nei confronti della prole e al contenuto dei provvedimenti (Trib. Messina 8 ottobre 2012, in Danno e Resp., 2013, 4, 409)

 

Il ruolo del giudice nell’applicazione dei provvedimenti ex art. 709 ter c.p.c.

La massiccia ingerenza voluta dal Legislatore con l’innesto nel codice di rito dell’art. 709 ter c.p.c. presuppone, per potersi considerare legittima e in reale sintonia con gli obiettivi segnati dall’impianto normativo, che il mancato perfezionamento dell’accordo tra i genitori esercenti la potestà (n.d.r. responsabilità genitoriale) sia accertato come insuperabile e lo stesso integri, un consistente pregiudizio dei suoi più pregnanti interessi.  Di conseguenza, la pur prevista ingerenza giurisdizionale è da intendersi quale estremo rimedio nell’interesse della prole minore, quanto a dire come intervento del tutto residuale per i casi nei quali qualsiasi tentativo di accordo tra i genitori sia definitivamente accertato come infruttuoso (Trib. Milano, sez. IX civ., decr., 5 dicembre 2012)

Ammonizione ed altre sanzioni

I comportamenti in concreto sanzionabili non sono, ovviamente, classificabili in modo tassativo; tra questi, ad esempio, possono rientrare le ipotesi di reiterata violazione della disciplina delle frequentazioni, oppure casi in cui siano state assunte decisioni di rilievo da un genitore senza che siano state concordate con l’altro, tanto più se non conformi all’interesse del minore, come, in specie, le ipotesi di trasferimento di residenza effettuato unilateralmente, in modo repentino (e magari del tutto arbitrario) del genitore con il quale il minore convive.

Il giudicante deve tenere conto di tutti i comportamenti genitoriali che siano in qualsiasi modo manipolatori ed invasivi nella sfera psichica del figlio, e, se si dà rilievo alla prospettiva sanzionatoria, appare importante la gravità della condotta e non l’evento lesivo in sé considerato. Con la prescrizione dell’”ammonimento” di cui all’art. 709 ter, 2 comma, n. 1, c.p.c. il legislatore ha rilevato la valenza imperativa e cogente dei provvedimenti sull’affidamento della prole, introducendo un richiamo per evitare ulteriori inottemperanze, con conseguenti misure più incisive in caso di reiterazione delle violazioni.

I provvedimenti previsti dai nn. 2 e 3 costituiscono, invece, il ristoro economico di danni tipicamente economici o patrimoniali, anche se riferiti ad aspetti personali e psicologici delle relazioni familiari, potendo anche riferirsi a danni non patrimoniali, attinenti alla sfera intima della persona. Il provvedimento di cui al n. 4 della norma in commento, infine, introduce proprio una sanzione privata in favore della Cassa delle ammende, e risulta particolarmente adatto in tutte le situazioni in cui il comportamento lesivo non abbia, in concreto, cagionato veri e propri danni al minore e al genitore.

La limitata incisività dell'art. 709 ter c.p.c.

L’art. 709 ter c.p.c. viene introdotto dalla l. n. 54/2006 a seguito delle continue sollecitazioni delle associazioni di papà separati che lamentavano le continue difficoltà di esercitare ed implementare il proprio diritto di visita, pur giudizialmente riconosciuto e regolamentato, con i figli minori, a causa di condotte impeditive ed ostruzionistiche della madre affidataria.  Nonostante le novità della norma, molti lamentano la scarsa efficacia ed incisività, riscontrata anche da alcune decisioni della giurisprudenza sovranazionale. Anche se le intenzioni del legislatore possono ritenersi in via astratta lodevoli, non può non registrarsi la non opportuna collocazione della disposizione, che avrebbe meritato un provvedimento legislativo autonomo, consentendo di precisarne i presupposti applicativi, i profili di competenza e procedimentali, nonché il coordinamento con altre disposizioni che, attinenti all’esercizio della responsabilità genitoriale, nella prassi finiscono con il sovrapporsi. Infatti, tutti i dubbi registrati dalla dottrina, all’indomani dell’approvazione della legge, hanno trovato conferma nelle incertezze delle decisioni delle Corti (Schlesinger P., l’affidamento condiviso è diventato legge! Provvedimenti di particolare importanza, purtroppo con inconvenienti di rilievo, in Corr.giur.2006,3 p. 301).

Tre recenti pronunce dei giudici di Strasburgo sembrano rilevare come nell’ordinamento italiano il diritto dei figli minori e dei padri non coabitanti alla reciproca frequentazione non sia efficacemente tutelato (C. EDU, 30 giugno 2005, Bove c. Italia; C. EDU, 2 novembre 2010, Piazzi c. Italia; C. EDU, 29 gennaio 2013, Lombardo c. Italia).  Nel caso di Piazzi c. Italia, la Corte EDU ha affermato che le autorità nazionali hanno dato eccessivo peso alla volontà negativa del figlio, violando così il diritto alla vita familiare del genitore rifiutato, oltre che del figlio stesso. Mentre nel caso Lombardo c. Italia, la Corte EDU, pronunciandosi sul ricorso di un padre che lamentava la violazione del diritto al rispetto della vita familiare con la figlia minore, con lui non convivente, da parte dei tribunali, aditi per garantire il diritto di visita alla bambina, nonché dai servizi socio-sanitari, chiamati dal giudice a predisporre interventi diretti all’attuazione delle decisioni giudiziarie, ha accolto la domanda riconoscendo l’avvenuta violazione dell’art. 8 CEDU. Secondo la decisione della Corte EDU il giudice del merito, tenuto all’attuazione dei provvedimenti pronunciati ai sensi dell’art. 709 ter, comma 1, c.p.c., non può esimersi, in relazione all’obbligo positivo con cui lo Stato è tenuto in forza dell’art. 8 CEDU, dal rendere effettivo il rispetto della vita familiare. 

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