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Responsabilità genitoriale: omogenitorialità

08 Settembre 2017 |

Sommario

Inquadramento | Riconoscimento delle relazioni omosessuali come formazioni sociali | Omosessualità ed esercizio della responsabilità genitoriale | Genitore sociale o co-genitore | Adozione del figlio del partner dello stesso sesso (stepchild adoption) | Trascrizione di atto di nascita formato all’estero di minore nato da coppia di persone dello stesso sesso | Adozione, affidamento e omosessualità | Casistica |

Inquadramento

Il riconoscimento delle relazioni omosessuali come formazioni sociali tutelate dall’art. 2 Cost. ha fatto emergere il tema dell’omogenitorialità. Con il termine omogenitorialità si indicano i legami tra il minore e il genitore, biologico o adottivo che abbia orientamento omossessuale, ovvero con altro adulto di riferimento, nella maggior parte dei casi partner dello stesso sesso del genitore, definito comunemente genitore sociale o co-genitore.

Da tempo le Corti sovranazionali hanno riconosciuto tutela alle unioni di persone nello stesso sesso. La Corte Europea dei Diritti dell’Uomo dopo un’iniziale rifiuto a riconoscere l’esistenza di una vita familiare nel caso di relazione tra persone dello stesso sesso, garantendo tutela a tali unioni nell’ambito del rispetto della vita privata, con il caso Schalk e Kopf c. Austria del 24 giugno 2010, ha affermato che «le coppie dello stesso sesso hanno la stessa capacità delle coppie di sesso diverso di entrare in relazioni stabili e impegnative» (Corte EDU 24 giugno 2010); da allora secondo i giudici di Strasburgo le convivenze omosessuali non sono state più ricondotte nell’alveo della tutela della vita privata ma nella nozione di vita familiare. 

Riconoscimento delle relazioni omosessuali come formazioni sociali

La Corte Costituzionale con la sentenza n. 138/2010 ha statuito che l’unione omosessuale, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, è una formazione sociale tutelata dall’art. 2 Cost., come forma di comunità idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione. 

La tutela dell’interesse del minore e il divieto di ogni discriminazione fondata sull’orientamento sessuale sono principi cardine delle fonti sovranazionali cui l’Italia ha aderito. L’art. 3 della Convenzione dei diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989 (ratificata con l. 27 maggio 1991, n. 176) impone agli Stati aderenti di avere preminente considerazione dell’interesse superiore del minore nelle decisioni che lo riguardano. La Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (nel prosieguo CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, sancisce all’art. 8 il diritto per ogni individuo al rispetto della vita privata e familiare e all’art. 14 il divieto di discriminazioni fondate, tra l’altro, sull’orientamento sessuale. La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, del 7 dicembre 2000 (c.d. Carta di Nizza), divenuta parte integrante dei Trattati in forza del richiamo contenuto nell’art. 6 del Trattato di Lisbona, afferma il diritto di ogni individuo al rispetto della propria vita privata e familiare (art. 7) e il divieto di discriminazioni fondate tra l’altro sulle tendenze sessuali (art. 21).

Il riconoscimento delle relazioni omosessuali come formazioni sociali tutelate a livello di fonti sovranazionali e costituzionali ha introdotto il tema della tutela delle relazioni genitoriali sviluppatesi nell’ambito della coppia di persone dello stesso sesso. Nell’ordinamento italiano la precedente lacuna normativa è stata colmata dalla l. n. 76/2016 che ha istituito e disciplinato le unioni civili tra persone dello stesso sesso; è, però, noto che la normativa di nuovo conio non disciplina in alcun modo nè l'adozione a favore delle coppie omosessuali (anche per effetto dello stralcio della c.d. stepchild adoption e dell'esclusione, nel comma 20 dell'art. 1 l. n. 76/2016, dell'applicazione della clausola di equivalenza tra coniuge e unito civilmente, con riferimento alle norme contenute nella legge adozioni) nè i rapporti tra il genitore sociale e il figlio del genitore biologico, neppure nelle ipotesi in cui la procreazione e la nascita di un figlio sia avvenuta all'interno di un progetto condiviso interno alla coppia. Pur non sussistendo, allo stato, una specifica disciplina della materia, il tema è stato più volte affrontato dalla giurisprudenza da molteplici punti di vista:

  • rapporto tra il figlio nato in una relazione eterosessuale e genitore che instauri relazioni omosessuali;
  • rapporto tra figlio nato nell’ambito di una coppia di persone dello stesso sesso ed entrambi i partner quando uno solo dei due sia genitore biologico del minore;
  • rapporto tra il figlio e il genitore sociale nel caso di successiva dissoluzione della coppia omosessuale;
  • riconoscimento del vincolo di filiazione instauratosi con riferimento ad entrambi i partner omosessuali in un paese che riconosca tali rapporti come genitoriali.

Ciascuno di questi aspetti necessita di un approfondimento specifico essendo diversi i temi e le questioni giuridiche da analizzare.  

Omosessualità ed esercizio della responsabilità genitoriale

La giurisprudenza è stata più volte chiamata ad esaminare l’incidenza dell’omosessualità di uno dei due genitori sull’esercizio della responsabilità genitoriale soprattutto quando, a seguito della dissoluzione di un precedente rapporto coniugale o di fatto eterosessuale, uno dei due genitori abbia instaurato relazioni o convivenze omosessuali. La Corte di Cassazione definendo un procedimento nel quale veniva eccepita dall’ex coniuge di una donna l’inidoneità della stessa, in quanto convivente more uxorio con altra donna legata da relazione omosessuale, a garantire un ambiente adeguato sotto il profilo educativo e ad assicurare l’equilibrato sviluppo del minore, ha avuto modo di affermare che deve ritenersi un “mero pregiudizio” che sia dannoso per l’equilibrato sviluppo del bambino il fatto di vivere in una famiglia incentrata su una coppia omosessuale; in tal modo si sarebbe dato per scontato ciò che invece è da dimostrare, ossia la dannosità di quel contesto familiare per il bambino (Cass., sez. I, 11 gennaio 2013, n. 601).

Il principio chiaramente enunciato dalla Corte di legittimità è da tempo condiviso dalle Corti di merito chiamate a pronunciarsi sull’eventuale pregiudizio derivante ad un minore dalla permanenza in una famiglia nella quale il genitore biologico sia legato da relazione omosessuale con altro partner (Trib. Genova 30 ottobre 2013; Trib. Nicosia 14 dicembre 2010; Trib. Firenze 30 aprile 2009; Trib. Napoli 28 giugno 2006 decisione confermata da App. Napoli 11 aprile 2007). Le decisioni richiamate evidenziano come la concreta valutazione dell’interesse del minore abbia condotto a confermare, ovvero affermare, il diritto del minore a permanere in famiglie nelle quali gli adulti giving care vivevano una relazione omosessuale. In altre decisioni è stato affermato che la condizione omosessuale di uno dei genitori non giustifica la scelta dell’affidamento esclusivo all’altro, non essendo l’orientamento sessuale ricollegabile di per sé a condizioni di carenza o inidoneità educativa del genitore (Trib. Bologna, 15 luglio 2008).

La Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, chiamata a valutare l’omosessualità di un genitore in rapporto all’esercizio della responsabilità genitoriale, nella decisone Salgueiro da Silva Mouta c. Portogallo del 21 dicembre 1999, ha ritenuto che costituisse violazione degli artt. 8 e 14 CEDU negare l’affidamento di una figlia minore al padre motivando sulla base dell’omosessualità di quest’ultimo, condannando lo Stato portoghese per la discriminazione così attuata.

 

In evidenza

L’omosessualità del genitore, anche quando vissuta nell’ambito di una stabile convivenza con un partner dello stesso sesso, non costituisce di per sé ostacolo al pieno esercizio della responsabilità genitoriale, né giustifica la scelta dell’affidamento esclusivo del figlio all’altro genitore, dovendosi valutare, caso per caso, l’interesse del minore senza pregiudizi riferiti agli orientamenti sessuali del genitore

Genitore sociale o co-genitore

Nell’ambito di una coppia omosessuale è indicato come genitore sociale, o co-genitore, il partner del genitore biologico o adottivo, che abbia con questi condiviso il progetto genitoriale. L’attuale normativa non riconosce espressamente alcun diritto al genitore sociale anche se il minore abbia instaurato stabili legami affettivi, consolidatisi a seguito di prolungata convivenza nello stesso nucleo familiare.

Le maggiori difficoltà derivanti da tale vuoto normativo si realizzano nel caso di dissoluzione del vincolo affettivo tra i partner omosessuali dei quali uno solo abbia il formale riconoscimento giuridico della filiazione. L’autonomia privata può sopperire quanto ai profili patrimoniali del rapporto potendo i partner, genitore sociale e genitore biologico, stipulare ai sensi degli artt. 1321 e 1322 c.c., un accordo che disciplini obblighi di mantenimento, ovvero l’obbligo a realizzare trasferimenti immobiliari a vantaggio dei minori, ovvero impegni a contribuire in natura all’accudimento della prole, giungendo fino alla creazione di un trust.

Per i profili personali del rapporto, stante l’indisponibilità del diritto alla titolarità e all’esercizio della responsabilità genitoriale, non possono essere riconosciuti ampi spazi all’autonomia privata, in quanto eventuali accordi con i quali il genitore biologico attribuisca al genitore sociale l’esercizio della responsabilità genitoriale non avrebbero efficacia. Viceversa, parte della giurisprudenza non ha ritenuto nulli gli accordi tra genitore sociale e genitore biologico avente a oggetto la regolamentazione dei tempi di permanenza del primo con i figli del secondo (Trib. min. Milano 15 marzo 2016; v. F. Pisano, Validi gli accordi sulla responsabilità genitoriale conclusi con il genitore sociale, in ilFamiliarista.it).

Le corti di merito sono state chiamate a dirimere contrasti tra il genitore biologico ed il genitore sociale quanto alla possibilità per quest’ultimo di mantenere rapporti con il minore anche dopo la rottura della relazione omosessuale, con divergenti epiloghi a causa della mancanza di disposizioni normative specifiche.

Il Tribunale per i minorenni di Milano chiamato a pronunciarsi sulla domanda proposta dalla madre sociale di minori per vedersi attribuito l’affidamento condiviso e  il diritto alla frequentazione dei minori, ha dichiarato il difetto di legittimazione attiva della ricorrente in quanto le norme sull’affidamento condiviso, sul diritto di visita, sul contributo al mantenimento dei figli riguarderebbero solo i genitori che abbiano con il minore un rapporto di filiazione biologica o legale (adozione), rimettendo tuttavia gli atti al pubblico ministero minorile per l’eventuale apertura di un procedimento ai sensi dell’art. 333 c.c. in considerazione delle allegazioni della ricorrente che ravvisava nel comportamento della madre biologica, teso ad allontanare la madre sociale dalla vita dei figli malgrado il forte legame instauratosi nel periodo della convivenza tra le due donne, un pregiudizio per i minori.

Più di recente il Tribunale di Palermo (Trib. Palermo, decr., 13 aprile 2015) pur affermando il difetto di legittimazione attiva della mamma sociale, accogliendo la domanda formulata anche dal pubblico ministero, ha riconosciuto il diritto di due minori a conservare un rapporto significativo con la madre sociale disponendo la possibilità di frequentazioni, a seguito della dissoluzione del vincolo affettivo tra le due donne e superando l’opposizione della madre biologica a garantire relazioni tra i minori e la co-madre. Il superiore interesse dei minori, che avevano trascorso i primi anni di vita in un contesto familiare nel quale la partner omosessuale della madre biologica era percepita come adulto di riferimento, ha indotto il Collegio palermitano a fornire un’interpretazione evolutiva dell’art. 337-ter c.c.. La tutela dei minori richiedeva di garantire il diritto dei figli di mantenere un rapporto continuativo ed equilibrato con ciascuna delle figure di riferimento, riconoscendo effetti giuridici al legame familiare de facto tra la co-madre ed i minori. La sentenza è stata poi impugnata e la Consulta ha respinto l'eccezione di incostituzionalità, sollevata dalla Corte d'appello di Palermo, dell'art. 337-ter c.c., riconoscendo, però, il diritto del minore a non vedere pregiudicato il mantenimento dei rapporti con il genitore sociale che, se violato da parte del genitore biologico, potrà dar luogo a un procedimento ex art. 333 c.c. (C. cost. 20 ottobre 2016, n. 225; cfr. v. A. Fasano, I genitori sociali sono "parenti"? in ilFamiliarista.it). In applicazione di detto principio, la Corte d'appello di Palermo, confermando parzialmente il provvedimento reclamato, ha previsto ai sensi dell'art. 333 c.c. e non 337-ter c.c., il regime di frequentazione dei figli dell'ex partner con il c.d. genitore sociale (App. Palermo 11 aprile 2017, v. Diritto del genitore sociale a frequentare i figli dell'ex partner: si applica l'art. 333 c.c., in ilFamiliarista). 

Adozione del figlio del partner dello stesso sesso (stepchild adoption)

Per la Corte di Strasburgo nella nozione di “vita familiare” non rientrano solo gli status giuridici riconosciuti ma tutti i legami personali che abbiano creato di fatto vincoli affettivi tra i componenti del nucleo familiare (Corte EDU, 13 dicembre 2007, decisione Emonet e altri c. Svizzera). La Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha affermato che nella nozione di “vita familiare” da tutelare ai sensi dell’art. 8 CEDU, rientra la relazione esistente in una coppia omosessuale che conviva di fatto in maniera stabile (Corte EDU, 24 giugno 2010, decisione Schalk e Kopf c. Austria). L’applicazione del principio di non discriminazione sulla base dell’orientamento sessuale ha portato la Corte EDU ad affermare che uno Stato deve garantire ai partner omosessuali gli stessi diritti riconosciuti ai singoli o alle coppie eterosessuali non unite in matrimonio, incorrendo altrimenti in una discriminazione vietata dall’art. 14 della CEDU. Applicando tali principi la Corte di Strasburgo ha recentemente affermato la contrarietà alle norme contenute nella CEDU, della discriminazione tra conviventi etero ed omosessuali nell’accesso all’adozione del figlio del partner (c.d. stepchild adoption), rilevando come la legislazione austriaca – che consentiva l’adozione del figlio del partner in coppie non coniugate di sesso diverso mentre  la vietava alle coppie dello stesso sesso conviventi more uxorio – violava il combinato disposto degli artt. 8 e 14 CEDU (Corte EDU, 19 febbraio 2013, decisione X c. Austria). Secondo la giurisprudenza consolidata della Corte EDU, perché si realizzi una violazione dell’art. 14 CEDU deve esservi una disparità nel trattamento di persone poste in situazioni assimilabili. Una tale disparità è discriminatoria se non è fondata su una giustificazione oggettiva e ragionevole, ossia se non persegue uno scopo legittimo o se non vi è un rapporto ragionevole di proporzionalità tra i mezzi utilizzati e lo scopo perseguito.

Nell’ordinamento italiano l’art. 44 l. 4 maggio 1983, n. 184 disciplina l’adozione in casi particolari ammettendo a tale adozione anche il singolo, e prevedendo che il coniuge possa adottare il figlio dell’altro coniuge (art. 44 , comma 1, lett. b), l. n. 184/1983). Inoltre, nell’applicazione concreta dell’art. 44, lett. d), l.n. 184/1983 – che consente l’adozione in casi particolari quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo - le Corti nazionali hanno consentito l’adozione in casi particolari del figlio del convivente nell’ambito di una coppia di fatto eterosessuale (Trib. min. Milano 28 marzo 2007 in Famiglia e minori, 2007, 83; App. Firenze, sez. min., 4 ottobre 2012; contra Trib. min. Milano 20 ottobre 2016, n. 268).

Il Tribunale per i minorenni di Roma, con la sentenza del 30 luglio 2014, applicando l’art. 44, lett. d), l.n. 184/1983, ha consentito alla partner omosessuale di una donna che aveva avuto una figlia con fecondazione assistita nell’ambito di un comune progetto genitoriale (le due donne si erano coniugate in Spagna e in questo paese avevano insieme intrapreso il percorso di fecondazione assistita), di adottate la minore, figlia della convivente. Una diversa soluzione sarebbe stata illegittima discriminazione, in violazione degli artt. 8 e 14 CEDU, nonché degli artt. 7 e 21 della Carta di Nizza (con diretta violazione dei Trattati UE). Ciò in quanto, poiché nell’applicazione concreta dell’art. 44, lett. d), l. n. 184/1983, l’adozione di minore è consentita alla adottante single, qualora non vi fosse stato alcun legame sentimentale tra l’adottante e la madre biologica della minore l’adozione in presenza dei requisiti richiesti e se conforme al superiore interesse del minore sarebbe stata consentita, e parimenti sarebbe stata disposta l’adozione qualora l’adottante fosse stato un convivente eterosessuale della madre biologica dell’adottata. Dato l’attuale quadro normativo, come applicato dalle corti di merito, negare l’adozione in casi particolari nel caso di figlio del convivente omosessuale significherebbe operare un trattamento discriminatorio, vietato dagli artt. 8 e 14 CEDU, da un duplice punto di vista: in danno della minore che si vedrebbe negato il diritto a vedere riconosciuta la sua “vita familiare”, a causa dell’orientamento sessuale dei sui componenti, facendo in tal modo ricadere sulla minore scelte a lei non imputabili (cfr. principio puntualmente espresso dalla Corte EDU nel caso Mazurek c. Francia in materia di figli c.d. “adulterini); e in danno dell’adottante che vedrebbe leso il suo diritto alla “vita familiare” a causa dell’orientamento sessuale.

L'orientamento del Tribunale di Roma è stato poi confermato dalla prevalente giurisprudenza di merito e di legittimità (Cass. civ. 22 giugno 2016, n. 12962; Trib. min. Roma 30 dicembre 2015; Trib. min. Venezia 31 maggio 2017 cfr. A. Fasano, Anche la Cassazione riconosce la stepchild adoption in ilFamiliarista.it; A. Figone, Coppia omoaffettiva: adozione del figlio del convivente in ilFamiliarista.it).

In assenza di una precisa disciplina normativa si sono registrate, tuttavia, pronunce contrarie alla adozione del figlio del partner da parte del convivente omosessuale, decisioni poi riformate dalle Corti di secondo grado (Trib. min. Torino 23 ottobre 2015 riformata da App. Torino 27 maggio 2016; contra anche Trib. min. Milano 17 ottobre 2016, n. 261 poi riformata da App. Milano 27 aprile 2017; v. A. Simeone, Corte d'appello di Milano: primo sì all'adozione mite per le coppie omosessuali in ilFamiliarista.it).

Il Tribunale per i minorenni di Palermo con decisione del 30 luglio 2017, pur affermando di condividere l'interpretazione fornita dalla Suprema Corte, con sentenza n. 12962/2016, in merito all'interpretazione dell'art. 44, comma 1, lett. d, ha respinto l'istanza avanzata dalla co-madre ritenendo che l'art. 44, in combinato disposto con gli artt. 48 e 50 l. n. 184/1983, comporterebbe in caso di accoglimento della domanda di adozione, la decadenza automatica della madre genetica dalla responsabilità genitoriale con la conseguenza che il consenso prestato da quest'ultima all'adozione lieve sarebbe viziato in quanto dato nell'inconsapevolezza di causare così la perdita della propria qualità di genitore; la decisione, del tutto dissonante rispetto all'orientamento ormai dominante, non sembra considerare la necessità che perchè si possa ritenere decaduto un genitore dall'esercizio della responsabilità genitoriale è necessario un provvedimento espresso, emesso ex art. 330 c.c., nel pieno rispetto delle garanzie dei diritti di difesa e del contraddittorio, non potendo ritenere conformi con i principi costituzionali forme di decadenza dalla responsabilità genitoriale automatiche o implicite.

Di particolare rilevanza le decisioni con le quali è stata accolta la domanda di adozione del figlio del partner anche nell'ambito di coppia di due padri con minore nato da maternità surrogata (Trib. min. Roma 23 dicembre 2015; Trib. min. Bologna 31 agosto 2017). 

Quanto al riconoscimento di un provvedimento emesso da altro Stato di adozione del figlio del partner omosessuale, il Tribunale per i minorenni di Bologna (ord., 10 novembre 2014) ha sollevato questione di legittimità costituzionale, a seguito della domanda della madre adottiva di riconoscimento del provvedimento di adozione statunitense di un figlio generato con tecniche di fecondazione assistita dalla coniuge dello stesso sesso della richiedente. Il Collegio bolognese allegando la possibile violazione degli artt. 2, 3, 30 Cost., nonché dell’art. 117 Cost. in relazione all’art. 8 CEDU, ha chiesto alla Consulta di valutare l’illegittimità costituzionale degli artt. 35 e 36 della legge n. 184/1983 nella parte in cui, disciplinando il riconoscimento delle decisioni pronunciate da altro Stato in materia di adozione di minore non consentono al giudice di valutare se risponda all’interesse del minore, adottato sulla base di un provvedimento emesso all’estero, il riconoscimento della sentenza straniera di adozione in favore del coniuge  del genitore, prescindendo dalla circostanza che il matrimonio tra i genitori possa produrre effetti in Italia. L'eccezione è stata però respinta dalla Corte costituzionale (C. cost. 7 aprile 2016, n. 76). 

Trascrizione di atto di nascita formato all’estero di minore nato da coppia di persone dello stesso sesso

La presenza in numerosi ordinamenti di norme che riconoscono i vincoli di filiazione nell’ambito di unioni di persone dello stesso sesso ha sollevato la questione del riconoscimento nel nostro ordinamento, e della conseguente possibilità di trascrivere, atti di nascita formatisi all’estero nei quali i partner dello stesso sesso sono entrambi genitori del figlio.

La Corte di Appello di Torino (decr., 29 ottobre 2014) ha accolto il ricorso di due donne unite in matrimonio in Spagna che chiedevano il riconoscimento e la conseguente trascrizione nei registri dello stato civile dell’atto di nascita, formato all’estero, del figlio, atto nel quale entrambe le partner risultavano essere madri del minore. Nel caso di specie, il figlio era nato da gameti della madre italiana, fecondati con gameti di donatore anonimo impiantati nella madre, di nazionalità spagnola, che aveva portato a termine la gravidanza; il figlio risultava essere geneticamente figlio della donna italiana ma partorito dalla donna spagnola, donne unite in matrimonio al momento della nascita del minore. Il Tribunale di Torino (decr., 21 ottobre 2013) aveva ritenuto la trascrizione di tale atto contraria all’ordine pubblico, dovendosi ritenere madre solo la donna che aveva portato a termine la gravidanza. La Corte d’Appello di Torino ha riformato la decisione di primo grado ritenendo che il superiore interesse del minore a mantenere uno stabile rapporto con entrambe le madri e a vedere riconosciuto il proprio status dovesse essere considerato principio fondamentale. Il Collegio torinese richiamando l’art. 33 l. n. 218/1995 nel quale è previsto che lo stato di figlio è determinato della legge nazionale del figlio, e considerando che in applicazione della legge nazionale del figlio (nel caso di specie spagnola) il minore era figlio delle due madri, ha ritenuto che l’atto dovesse essere riconosciuto nel nostro ordinamento in applicazione del principio del favor filiationis. La contrarietà all’ordine pubblico, evocata da giudice di prime cure, è stata ritenuta non sussistente richiamando le decisioni della Corte EDU che hanno riconosciuto il diritto alla vita familiare per le coppie di persone dello stesso sesso e per i figli nati all’interno di tali relazioni nonché la giurisprudenza costituzionale che ha riconosciuto rilevanza alle unioni di persone tra lo stesso sesso ai sensi dell’art. 2 Cost.. La Cassazione intervenuta sul punto ha confermato la sentenza della Corte territoriale, ammettendo dunque la trascrizione dell'atto di nascita con un'importante pronuncia che ha ritenuto l'atto non contrario all'ordine pubblico internazionale (Cass. 30 settembre 2016, n. 19599; v. A. Fasano, La Costituzione non vieta alle coppie dello stesso sesso di generare figli in ilFamiliarista.it). La Corte d'appello di Milano (App. Milano 1 dicembre 2015) ha accolto la domanda di riconoscimento di atto spagnolo con il quale era stata disposta l'adozione del figlio del partner da parte della madre sociale del minore e, con decreto 28 dicembre 2016, ha disposto la trascrizione di atto di nascita formato negli Stati Uniti di due gemelli, nati da maternità surrogata, che risultavano figli di due padri. La Corte d'appello di Trento (App. Trento 23 febbraio 2017, v. G. Cardaci, Riconoscimento in Italia del parental judgment costitutivo del legame di filiazione tra due bambini e il padre non genetico in ilFamiliarista.it) ha riconosciuto l'efficacia dell'atto di nascita straniero che stabiliva la sussistenza di un legame genitoriale tra due minori e il padre sociale che non presentava legami genetici o biologici con il figlio, nell'ambito di una famiglia omogenitoriale, in presenza di minori nati da maternità surrogata realizzata nel pieno rispetto delle norme del paese di nascita dei minori. 

 

Adozione, affidamento e omosessualità

Secondo le norme attualmente vigenti, nell’ordinamento italiano l’adozione piena del minore in stato di abbandono, che determina l’acquisizione dello stato di genitori in capo agli adottanti, rescindendo ogni legame con la famiglia di origine, è preclusa ai singoli e alle coppie di persone dello stesso sesso stante l’impossibilità di contrarre matrimonio, ciò in quanto l’adozione piena è permessa solo ai coniugi uniti in matrimonio da almeno 3 anni (art. 6 l. n. 184/1983).

L’omosessualità non è invece ostativa all’adozione in casi particolari (art. 44 l. n. 184/1983) possibile anche per i singoli. In tal senso si è espressa la Corte EDU, Grande Camera, EB contro Francia, decisione del 22 gennaio 2008 (Corte EDU 22 gennaio 2008), nella quale è stato affermato che nell’ipotesi in cui la legislazione di un Paese aderente alla Convenzione ammetta l’adozione di minori da parte di singoli, l’impossibilità di essere ammessi all’adozione in ragione dell’orientamento omosessuale del richiedente, configura una violazione del principio di non discriminazione a norma degli artt. 8 e 14 CEDU.

L’art. 2 l. n. 184/1983 consente di affidare il minore, temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo, con l’affidamento etero familiare a una famiglia, preferibilmente con figli, o ad una persona singola in grado di assicurare al minore mantenimento, educazione, istruzione e le relazioni affettive di cui ha bisogno, tenendo conto delle indicazioni dei genitori – qualora non decaduti dalla responsabilità genitoriale - e attenendosi alle prescrizioni dell’autorità affidante. L’affidamento familiare può essere disposto dal servizio socio assistenziale, con provvedimento reso esecutivo dal giudice tutelare, ovvero dal Tribunale per i minorenni.  

Numerosi Tribunali di merito (Trib. min. Palermo, decr., 4 dicembre 2013; Trib. min. Bologna, decr., 31 ottobre 2013; Trib. Parma, Ufficio del Giudice tutelare, decr., 3 luglio 2013) hanno ritenuto ammissibile l’affidamento eterofamiliare di minori a coppie di persone dello stesso sesso previo accertamento con indagini dei servizi socio assistenziali della stabilità dell’unione e della capacità dei partner di garantire tutela all’interesse del minore. 

Casistica

Omosessualità ed esercizio della responsabilità genitoriale

In tema di affidamento del figlio naturale, è generico, e quindi inammissibile, il motivo di ricorso per Cassazione che, denunciando violazione degli artt. 342 c.p.c. e 155-bis c.c., censuri la statuizione di inammissibilità di un motivo di appello laddove, alla base della doglianza volta a censurare la decisione circa l'affidamento, non siano poste certezze scientifiche, dati di esperienza o l'indicazione di specifiche ripercussioni negative sul piano educativo e della crescita del minore, derivanti dall'inserimento del medesimo in una famiglia incentrata su una coppia omosessuale, atteso che l'asserita dannosità di tale inserimento va dimostrata in concreto e non può essere fondata sul mero pregiudizio

(Cass., sez. I, 11 gennaio 2013, n. 601)

Omosessualità del genitore e affidamento del figlio

L’omosessualità del genitore e la sua convivenza con persona dello stesso sesso non costituiscono motivo di modifica delle modalità di affidamento della prole da condiviso ad esclusivo (Trib. Genova, ord., 30 ottobre 2013; Trib. Nicosia, ord., 14 dicembre 2010; Trib. Bologna 7 luglio 2008)

Adozione del figlio del partner dello stesso sesso (Stepchild adoption)

Nell’ipotesi di minore concepito e cresciuto nell’ambito di una coppia dello stesso sesso, sussiste il diritto ad essere adottato dalla madre non biologica, secondo le disposizioni sulla adozione in casi particolari ex art. 44, lett. d) l. 4 maggio 1983, n. 184 ed a prendere il doppio cognome, sussistendo, in ragione del rapporto genitoriale di fatto instauratosi fra il genitore sociale ed il minore, l’interesse concreto del minore al suo riconoscimento (Trib. min. Roma, sent., 30 luglio 2014).

In tema di adozione in casi particolari, l'art. 44, comma 1, lett. d, l. n. 183/1994, integra una clausola di chiusura del sistema, intesa a consentire l'adozione tutte le volte in cui è necessario salvaguardare la continuità affettiva ed educativa della relazione tra adottante e adottando, come elemento caratterizzante del concreto interesse del minore a vedere riconosciuti i legami sviluppatisi con altri soggetti che se ne prendono cura, con l'unica previsione della condicio legis della «constatata impossibilità di affidamento preadottivo» che va intesa in coerenza con lo stato dell'evoluzione del sistema della tutela dei minori e dei rapporti di filiazione biologica ed adottiva come impossibilità "di diritto" di procedere all'affidamento preadottivo e non di impossibilità "di fatto", derivante da una situazione di abbandono (o di semi abbandono) del minore in senso tecnico - giuridico. La mancata specificazione di requisiti soggettivi di adottante e adottando, inoltre, implica che l'accesso a tale forma di adozione non legittimante è consentito alle persone singole ed alle coppie di fatto, senza che l'esame delle condizioni e dei requisiti imposti dalla legge, sia in astratto (l'impossibilità dell'affidamento preadottivo) che in concreto (l'indagine sull'interesse del minore) possa svolgersi dando rilievo, anche indirettamente, all'orientamento sessuale del richiedente ed alla conseguente relazione da questo stabilita con il proprio partner (Cass., sez. I, 22 giugno 2016, n. 12962).

Genitore sociale ed esercizio della responsabilità genitoriale

 

La titolarità della responsabilità genitoriale spetta unicamente ai “genitori”, presupponendo un rapporto di filiazione, biologica o legale (v. le ipotesi di adozione), tra i soggetti; la convivente della madre biologica, che pure ha concorso alla determinazione di avere dei figli, ha sviluppato con i medesimi una relazione di natura genitoriale, ha regolamentato, in sede di rottura della convivenza, la collocazione dei figli, le modalità di visita e di contribuzione al loro mantenimento, non è legittimata ad agire per ottenere dal tribunale l’affidamento congiunto dei minori, la determinazione dei tempi e delle modalità di visita e di permanenza dei minori, la determinazione del contributo per il mantenimento; la condivisione nella scelta di avere figli, la partecipazione alla loro cura ed alla loro crescita sin dalla loro nascita, l’indubbio legame affettivo con i bambini, costituiscono tuttavia elementi in astratto valutabili dal PM per l’apertura di un procedimento ai sensi degli artt. 330 ss. c.c. la cui iniziativa, ai sensi dell’art. 336 c.c., spetta unicamente all’altro genitore, ai parenti o al Pubblico Ministero (Trib. min. Milano, decr., 2 novembre 2007).

 

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 337-ter c.c. censurato, in riferimento agli artt. 2, 3, 30, 31 e 117, comma 1, Cost. (quest'ultimo in relazione all'art. 8 CEDU), nella parte in cui non consente la valutazione da parte del Giudice della sussistenza in concreto di un interesse del minore a conservare rapporti significativi con l'ex partner del genitore biologico. Il rimettente trascura di considerare che l'interruzione ingiustificata da parte di uno o di entrambi i genitori in contrasto con l'interesse del minore, di un rapporto significativo, da quest'ultimo instaurato e intrattenuto con soggetti che non siano parenti, è riconducibile all'ipotesi di condotta del genitore "comunque pregiudizievole al figlio" in relazione alla quale l'art. 333 c.c. già consente al Giudice di adottare "i provvedimenti convenienti" nel caso concreto. E ciò su ricorso del pubblico ministero (a tanto legittimato dall'art. 336 c.c.) anche su sollecitazione dell'adulto non parente coinvolto nel rapporto in questione. Non sussiste, pertanto, il vuoto di tutela dell'interesse del minore presupposto dal rimettente (C. cost. 20 ottobre 2016, n. 225).

Trascrizione di atto di nascita formato all’estero di minore nato da coppia di persone dello stesso sesso

 

Ai fini del riconoscimento dei provvedimenti stranieri, deve aversi prioritario riguardo all’interesse superiore del minore (art. 3 l. 27 maggio 1991, n. 176 di ratifica della Convenzione sui diritti del fanciullo, di New York del 20 novembre 1989). Nel caso di minore nato all’estero, da coppia omosessuale, in seguito alla fecondazione medicalmente assistita eterologa con l’impianto di gameti da una donna all’altra, l’atto di nascita del fanciullo può essere trascritto in Italia poiché, nel caso in questione, non si tratta di introdurre ex novo una situazione giuridica inesistente ma di garantire la copertura giuridica ad una situazione di fatto in essere da diverso tempo, nell’esclusivo interesse di un bambino che è stato cresciuto da due donne che la legge riconosce entrambe come madri. Assume rilievo determinante la circostanza che la famiglia esista non tanto sul piano dei partner ma con riferimento alla posizione, allo status e alla tutela del figlio. Nel valutare il best interest per il minore non devono essere legati fra loro, il piano del legame fra i genitori e quello fra genitore-figli (App. Torino, decr., 29 ottobre 2014).

 

Il riconoscimento e la trascrizione, nel registro dello stato civile in Italia, di un atto straniero validamente formato, nel quale risulti la nascita di un figlio da due donne a seguito di procedura assimilabile alla fecondazione eterologa, per aver la prima donato l'ovulo e la seconda condotto a termine la gravidanza con utilizzo di un gamete maschile di un terzo ignoto, non contrastano con l'ordine pubblico per il solo fatto che il legislatore nazioanle non preveda o vieti il verificarsi di una simile fattispecie sul territorio italiano, dovendosi avere riguardo al principio, di rilevanza costituzionale primaria, del superiore interesse del minore, che si sostanzia nel suo diritto alla conservazione dello status filiationis, validamente acquisito all'estero. E' riconoscibile in Italia un atto di nascita straniero, validamente formato, dal quale risulti che il nato è figlio di due donne (una che l'ha partorito e l'altra che ha donato l'ovulo), atteso che non esiste, a livello di principi costituzionali primari, come tali di ordine pubblico e immodificabili dal legislatore ordinario, alcun divieto, per le coppie omosessuali, di accogliere e generare figli, venendo in rilievo la fondamentale e generale libertà delle persone di autodeterminarsi e di formare una famiglia a condizioni non discriminatorie rispetto a quelle consentite dalla legge alle coppie eterosessuali (Cass., sez. I, 30 settembre 2016, n. 19599).

Affidamento eterofamiliare a coppia di persone dello stesso sesso

È ammissibile l’affidamento di minore ad una coppia di persone dello stesso sesso qualora sia accertata, con un’approfondita indagine dei servizi socio assistenziali, la stabilità dell’unione e la tutela dell’interesse superiore interesse del minore (Trib. min. Palermo, decr., 4 dicembre 2013; Trib. min. Bologna, decr., 31 ottobre 2013; Trib. Parma, Giudice tutelare, decr., 3 luglio 2013)

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