Bussola

Responsabilità genitoriale: decadenza e limitazioni

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Sommario

Inquadramento | La responsabilità genitoriale (rinvio) | Elementi costitutivi | Il giudice competente | Il procedimento | Segue: l’ascolto del minore | Segue: i provvedimenti temporanei | Impugnazioni | Reintegrazione della responsabilità genitoriale | Vigilanza | Casistica |

Inquadramento

Gli articoli 330 e 333 c.c. disciplinano, rispettivamente, la decadenza dalla responsabilità genitoriale e i provvedimenti che limitano il suo esercizio della responsabilità genitoriale a seguito di condotta pregiudizievole dei genitori nei confronti dei figli. Naturalmente diversi sono i presupposti che il giudice competente deve valutare per applicare le disposizioni di cui ai due articoli citati. Nel complesso, comunque, il legislatore ha voluto attribuire all’organo giudicante una serie di strumenti variegati (e caratterizzati, come si vedrà nel prosieguo della trattazione, dall’atipicità) per fare fronte alle situazioni di criticità e per rispondere, nella modo più puntuale e adatto alle circostanze, all’esigenza di tutelare l’interesse dei minori coinvolti.

La materia è regolata dagli artt. 330 ss. c.c. a cui si applica, anche in seguito alla riforma operata dal d.lgs. 28 dicembre 2013, n. 154, l’art. 38 disp. att. c.c. che prevede la competenza in capo al Tribunale per i Minorenni, pur con le eccezioni di cui si dirà.

Il procedimento applicabile, sia in caso di decadenza (art. 330 c.c.) sia in caso di limitazione della responsabilità (art. 333 c.c.) è tratteggiato dall’art. 336 c.c., e prevede – trattandosi di un procedimento di volontaria giurisdizione – l’adozione di un decreto motivato in camera di consiglio, dopo aver assunto le opportune informazioni e sentito il pubblico ministero.

La responsabilità genitoriale (rinvio)

Sul concetto e sulla nozione di responsabilità genitoriale si rinvia a quanto ampiamente argomentato nella relativa Bussola “Responsabilità genitoriale: nozione”, pertanto in questa sede è sufficiente ricordare che il concetto de quo si riferisce ad un fascio di diritti e doveri facenti capo ai genitori, tutori o a chiunque eserciti tale ruolo, connessi tanto alla sfera personale quanto a quella patrimoniale dei minori.

A fronte di un abuso della responsabilità genitoriale esistono due modalità di reazione a seconda che l’abuso comporti un “grave pregiudizio” per il figlio (art. 330 c.c.), ovvero che si presenti come comportamento che, pur non avendo ancora causato un grave pregiudizio, metta comunque a rischio l’incolumità psicologica o fisica del figlio (art. 333 c.c.).

La ratio degli artt. 330 e 333 c.c. va dunque ricercata non già in una spiacevole quanto, a volte, inspiegabile intromissione del giudice (minorile) nell’ambito dei rapporti familiari intercorrenti tra il minore e i soggetti che su di lui esercitano la responsabilità genitoriale, quanto piuttosto in una fondamentale rete di supporto e di tutela nei confronti del minore, in presenza di situazioni che per quest’ultimo siano «pregiudizievoli» (art. 333 c.c., per quanto riguarda la limitazione della responsabilità) o di «grave pregiudizio» (art. 330 c.c., per quanto riguarda la decadenza).

A ben vedere, la chiave di lettura degli istituti in questione non deve essere dunque quella punitiva, anche perché le misure adottabili dal giudice non si limitano a basarsi su fatti ed eventi pregiudizievoli già occorsi al minore, ma ben possono essere motivati con la prospettazione di un pregiudizio futuro. Infatti, con le previsioni di cui agli artt. 330 c.c. e seguenti il legislatore non intende infliggere una sorta di pena nei confronti degli esercenti la responsabilità a causa delle loro condotte dannose per i minori, ma avverte indispensabile prevedere un pregnante sistema di tutela, di protezione e di prevenzione per questi ultimi. Il favor per la famiglia, e per la crescita del minore all’interno del suo nucleo familiare, è infatti evidente (non si può fare a meno di richiamare, in questo senso, la l. n. 184/1983, per la quale «il minore ha diritto di crescere ed essere educato nell’ambito della propria famiglia. Le condizioni di indigenza dei genitori o del genitore esercente la responsabilità genitoriale non possono essere di ostacolo all’esercizio del diritto del minore alla propria famiglia. A tal fine a favore della famiglia sono disposti interventi di sostegno e di aiuto») laddove i provvedimenti ablativi o limitativi della responsabilità genitoriale risultano una extrema ratio a cui il giudice minorile ricorre nel caso in cui gli altri interventi, anche di natura amministrativa (assistenza dei Servizi sociali territoriali, dei sanitari, oppure coinvolgimento di altre risorse parentali, etc.) non siano stati in grado di assorbire e neutralizzare la condizione di pregiudizio dei minori.

Il giudice di merito, infatti, nel pronunciarsi in ordine alla decadenza dalla responsabilità genitoriale deve esprimere una prognosi sull'effettiva ed attuale possibilità di recupero, attraverso un percorso di crescita e sviluppo, delle capacità e competenze genitoriali, con riferimento alla elaborazione, da parte dei genitori, di un progetto, anche futuro, di assunzione diretta della responsabilità genitoriale, caratterizzata da cura, accudimento, coabitazione con il minore, ancorché con l'aiuto di parenti o di terzi e avvalendosi dell'intervento dei servizi territoriali (cfr. Cass. civ., sez. I, 08 aprile 2019, n. 9763). 

Elementi costitutivi

I due istituti qui in commento presentano alcune caratteristiche comuni, innanzitutto dal punto di vista soggettivo.

 

Soggetti per così dire “attivi” sono i genitori del minore: il giudice può agire nei confronti di entrambi o solamente di uno di essi. Ci si interroga sul fatto se, nel caso di nucleo familiare con più minori, possano essere disposti provvedimenti ablativi o limitativi della responsabilità nei confronti solamente di uno di essi o se debbano invece necessariamente coinvolgere tutti i minori.. Avuto riguardo della natura degli istituti, dell’ampia discrezionalità che il legislatore ha inteso accordare al giudice procedente e alla natura atipica dei provvedimenti adottabili dal giudice soprattutto ai sensi dell’art. 333 c.c., pare sia possibile rispondere affermativamente a tale interrogativo.

Soggetti passivi sono invece i figli minori.

Entrambi gli articoli prevedono che il giudice possa ordinare l’allontanamento dalla residenza familiare non solo del genitore che «maltratta o abusa del minore» (art. 330 comma 2 c.c.; art. 333 comma 1 c.c.), ma anche del convivente, dovendosi intendere quest’ultimo come un soggetto adulto che condivida l’abitazione con il minore, da solo o o insieme a uno o ad entrambi i genitori.

Si noti, invero, come la minore età sia requisito indefettibile per l’emissione di un provvedimento ablativo o limitativo della responsabilità genitoriale giacché quest’ultima viene meno con il raggiungimento della maggiore età, a prescindere dall’accertamento relativo all’inosservanza dei doveri genitoriali.

Tale evento, infatti, qualora sopravvenga durante il procedimento ex artt. 330 e 333 c.c. comporta il venir meno dell’interesse alla pronuncia di merito, imponendo la cessazione della materia del contendere, da cui consegue la caducazione dei provvedimenti eventualmente emessi (cfr. Cass. civ., sez. VI, 16 settembre 2019, n. 23019).

In secondo luogo i due istituti condividono i presupposti sottesi ai relativi provvedimenti, ossia, in primo luogo il pregiudizio nei confronti del minore.  

Di «condotta comune pregiudizievole» parla l’art. 333 c.c., nel caso della limitazione della potestà; al contrario, nel caso di decadenza (art. 330 c.c.), la norma parla del genitore che violi o trascuri i doveri inerenti alla responsabilità genitoriale, o abusi dei relativi poteri, «con grave pregiudizio del figlio». A ben vedere, e come ha icasticamente sottolineato la giurisprudenza, la differenza tra le due previsioni è di natura quantitativa e non qualitativa (così App. Bologna 11 maggio 1988). È compito del giudice valutare, nel caso concreto, se si rientri nell’ipotesi di cui all’art. 330 c.c. (e, in tal caso, l’esito è una pronuncia di decadenza dalla responsabilità genitoriale) o in quella di cui all’art. 333 c.c. (in questo caso è sufficiente un provvedimento limitativo della responsabilità).

Complessivamente, il pregiudizio per il minore può concretizzarsi non solo con condotte commissive, ma anche – e spesso accade – con condotte omissive. Tuttavia, va evidenziato che sarebbe errato richiedere al giudice minorile una valutazione dell’elemento soggettivo che sia equiparabile o sovrapponibile all’accertamento richiesto dal giudice penale: nei casi de quo, infatti, a nulla rilevano il dolo e la colpa del genitore che rechi pregiudizio al minore, ma è sufficiente che tale condizione di pregiudizio, anche potenziale, si verifichi oggettivamente. 

Chiaramente, a fronte di una condotta penalmente rilevante ai danni del minore o comunque pregiudizievole per l’integrità psico-fisica dello stesso, la decadenza o la limitazione della responsabilità genitoriale sono provvedimenti che possono, o in alcuni casi devono, per la miglior tutela del minore, accedere alla condanna.

Tali considerazioni possono essere corroborate anche dal dato letterale del successivo art. 332 c.c., che disciplina la reintegrazione nella responsabilità genitoriale: la formulazione del testo non si sofferma in alcun modo sull’elemento soggettivo (dolo o colpa che sia) del genitore, ma si limita a focalizzarsi sull’oggettiva cessazione delle ragioni per le quali era stato adottato il provvedimento ablativo ex art. 330 c.c..

Si ribadisce che non è possibile stabilire a priori quali siano le situazioni che possono indurre il giudice a ritenere sussistente una situazione di grave pregiudizio o di pregiudizio, ed è proprio per questo motivo che il giudice procedente, ai sensi dell’art. 336 c.c. come si vedrà infra, è dotato dei più ampi poteri istruttori e, per quanto riguarda i provvedimenti ex art. 333 c.c., decisori, potendo modulare e informare il suo provvedimento sulla base delle esigenze del singolo caso concreto (ed è in questo senso che si è parlato di atipicità dei provvedimenti adottabili dal giudice).

Per quanto riguarda l’art. 330 c.c., l’utilizzo della congiunzione disgiuntiva «o» induce a ritenere che è possibile pronunciare la decadenza quando il grave pregiudizio è legato anche a una tra le condizioni elencate (violare i doveri legati alla responsabilità genitoriale; trascurare i doveri legati alla responsabilità genitoriale; abusare dei poteri legali alla responsabilità genitoriale) pertano non è infatti necessario che ricorrano tutti e tre i presupposti per applicare l’art. 330 c.c.; l’art. 333 c.c. ha un’applicazione di natura residuale («quando la condotta di uno o di entrambi i genitori non è tale da dare luogo alla pronuncia di decadenza prevista dall’art. 330 c.c.…»).

Altro aspetto comune ad entrambi i provvedimenti de potestate è costituito dalla permanenza in capo al genitore decaduto dell’obbligo di mantenimento della prole in quanto trattasi di dovere che discende non già dalla convivenza e dal permanere della responsabilità genitoriale, bensì dal fatto stesso della nascita e cessa soltanto quando i figli raggiungano un’indipendenza tale da poter provvedere autonomamente alle proprie esigenze.

L’allontanamento. Come si è detto, in entrambi i casi è rimessa alla discrezionalità del giudice (testimoniata dall’utilizzo del verbo «può») la possibilità di disporre l’allontanamento del genitore o del convivente che maltratta o abusa del minore. In questa sede è doveroso sottolineare che la ratio di tale previsione va ancora ricercata nell’obiettivo di tutelare il minore, dovendosi intendere lo strumento dell’allontanamento come un ulteriore mezzo a disposizione del giudice per rispondere al superiore interesse del minore che – grazie all’allontanamento del genitore o del convivente abusante – può continuare a vivere nella casa familiare e a mantenere i legami con essa. In tal modo si vuole evitare che la già conclamata situazione di pregiudizio del minore sia aggravata ulteriormente da un distacco sì traumatico come può essere quello dell’allontanamento dalla propria abitazione.

L’affidamento. Nell’ipotesi in cui il minore si trovi di fatto privato del diritto all’amore (cfr. Trib. Caltanissetta, 15 novembre 2019) ovvero i genitori manchino di prestargli quella fondamentale assistenza morale e materiale, manifestando una sostanziale inadeguatezza allo svolgimento del ruolo genitoriale, il giudice minorile potrebbe ravvisare l’opportunità di un affidamento eterofamiliare o ai Servizi sociali. Il primo verrà disposto nel caso in cui sia indispensabile l’allontanamento del minore dal nucleo familiare per evitare allo stesso danni irreversibili, la seconda modalità di affidamento, invece, finalizzata a superare la condotta pregiudizievole di uno o di entrambi i genitori, senza però dar luogo alla pronuncia di decadenza dalla responsabilità genitoriale, verrà invece attuato laddove si scorga la necessità di vigilare sulla famiglia e di supportarla nella costruzione di nuove relazioni, funzionali al benessere del minore nella famiglia d’origine.

Il provvedimento di affidamento potrebbe avere natura temporanea, in attesa del recupero della capacità genitoriale, per garantire al contempo il diritto del minore ad un’assistenza affettiva, ma potrebbe anche evolvere nel definitivo decreto con cui il minore viene dichiarato in stato di adottabilità.

Si ritiene, infatti, che il minore abbia diritto a vivere nella propria famiglia di origine eccetto il caso in cui la rescissione di tale legame sia l’unico rimedio idoneo ad evitargli un più grave pregiudizio che possa compromettere la sua crescita e il suo sano sviluppo psico-fisico (cfr. Cass. civ., 29 marzo 2011, n. 7115).

Potrebbe anche accadere che sia il genitore non coinvolto dal procedimento de potestate a richiedere l’affidamento esclusivo del minore ex art. 337-quater c.c. nella pendenza, avanti al tribunale per i minorenni, di un procedimento per la decadenza dalla responsabilità genitoriale dell'altro genitore.

L’affidamento, infine, potrebbe anche essere disposto in favore di familiari, giudicati idonei dal Tribunale, per evitare al minore, già segnato dal trauma dell'allontanamento dal genitore, di vedersi privato anche dal contesto familiare in cui è cresciuto (cfr.  Cass. civ., sez. I, 04 novembre 2019, n. 28257).

Non si può escludere peraltro che l’affidamento pre-adottivo, ove gli affidatari presentino i requisiti per l’adozione, sia disposto proprio nei loro confronti, realizzando altresì lo scopo di salvaguardare i rapporti affettivi instauratisi tra gli stessi e il minore.

L'esclusione di una piena idoneità dei genitori, non comporta però che gli stessi non possano rivestire un ruolo importante e complementare, rispetto a quello svolto dalle coppie affidatarie, nella vita dei minori e nell'interesse dei medesimi e tale possibilità deve essere considerata dai giudici di merito mediante un approfondimento della peculiare situazione concreta dei genitori biologici che non intendono abbandonare i figli, pur sentendo di non essere ancora pienamente in grado di accudirli, mediante il ricorso ai mezzi istruttori necessari, se del caso anche mediante una consulenza psicologica (cfr. Cass. civ., sez. I, 15 dicembre 2021, n. 40308).

Tuttavia, si deve precisare che la decadenza del genitore dalla responsabilità genitoriale non impedisce al medesimo di contestare la dichiarazione di adottabilità del figlio minore, stante il suo interesse ad opporsi all’adozione per evitare le più incisive e definitive conseguenze di tale provvedimento, che comportano il venir meno di ogni rapporto nei riguardi del figlio. La legittimazione a contestare lo stato di adottabilità non è, d’altro canto, espressione della rappresentanza legale del figlio minore da parte del genitore, ma viene esercitata dal medesimo in proprio, quale portatore dell’interesse dell’ordinamento alla tendenziale conservazione della famiglia naturale, così da consentire che, una volta revocata la dichiarazione di adottabilità, il genitore possa attivarsi per recuperare il rapporto con il figlio e, conseguito tale scopo, richiedere la reintegra nella responsabilità genitoriale ex art. 332 c.c. (cfr. Cass. civ., sez. I, 18 giugno 2018, n. 16060).

Il giudice competente

Ribaditi, nel paragrafo precedente, gli aspetti sostanziali degli istituti di cui si tratta, è ora opportuno analizzare la relativa procedura, afferente alla volontaria giurisdizione, che è descritta nell’art. 336 c.c..

È bene chiarire, per prima cosa, quale sia il giudice competente all’adozione dei provvedimenti di decadenza e limitazione della responsabilità genitoriale.

Orbene, fin dalla prima versione dell’art. 38 disp. att. c.c., la competenza è stata affidata al Tribunale per i minorenni, quale organo deputato alle indagini endofamiliari volte alla tutela dei minori.

Con la l. n. 219/2012, è stato riformulato l’art. 38 comma 1 disp. att. c.c. che oggi, oltre a contenere la delimitazione delle competenze del Tribunale per i minorenni, prevede anche che, limitatamente ai procedimenti di cui all’art. 333 c.c., «resta esclusa la competenza del tribunale per i minorenni nell’ipotesi in cui sia in corso, tra le stesse parti, giudizio di separazione o divorzio o giudizio ai sensi dell’art. 316 del codice civile; in tale ipotesi per tutta la durata del processo la competenza, anche per i provvedimenti contemplati dalle disposizioni richiamate nel primo periodo, spetta al giudice ordinario».

La ratio, invero, risiede nel principio secondo il quale, nella pendenza dei procedimenti di separazione o divorzio ovvero di quelli per le modifiche dei provvedimenti relativi alla prole, introdotti ai sensi dell'art. 710 c.p.c., o dell'art. 337-quinquies c.c., si avverte la necessità di concentrazione delle tutele volte ad evitare che, in riferimento ad un'identica situazione conflittuale, possano essere aditi organi giudiziali diversi ed assunte decisioni contrastanti ed incompatibili.

Giova precisare che, in questi casi, la competenza attribuita al tribunale ordinario, ex art. 38 disp. att. c.c., non trova deroga nemmeno nella circostanza che ad assumere l'iniziativa sia stato il P.M. presso il tribunale per i minorenni, tuttavia se l'esigenza dell'adozione dei provvedimenti "de potestate" emerge da informazioni acquisite dal procuratore della Repubblica presso il tribunale per i minorenni, non è esclusa la possibilità di attivare meccanismi di raccordo e trasmissione degli atti tra i diversi uffici del pubblico ministero (cfr. Cass. civ. sez. VI, 10 giugno 2021, n. 16339).

L’attrazione della competenza al tribunale ordinario è però limitata all’ipotesi in cui il procedimento di separazione o divorzio innanzi a quest’ultimo sia già pendente, escludendo quella in cui il procedimento innanzi al tribunale per i minorenni sia stato instaurato anteriormente (cfr. Cass. civ., sez I, 15 luglio 2021, n. 20248).

Alla luce dell’attuale testo normativo, va dunque considerata superata la giurisprudenza di legittimità che riteneva essere prevalente la competenza del Tribunale per i minorenni anche nel caso di pendenza di giudizio di separazione o di divorzio. 

Si veda la casistica  in calce al presente contributo per alcuni chiarimenti in ordine a tali disposizioni.

Pertanto, il Giudice del conflitto familiare, in via generale, non è competente per i provvedimenti limitativi o ablativi della responsabilità genitoriale a meno non sia stato instaurato, presso il Tribunale ordinario, un giudizio di separazione, divorzio (e scioglimento dell'unione civile) o ai sensi dell'art. 316 c.c., parimenti il Giudice minorile non è competente, nemmeno in forza del del criterio della prevenzione,  per i procedimenti che sono di esclusiva competenza del Tribunale ordinario.

Un ulteriore cenno merita poi il caso in cui siano contestualmente pendenti il procedimento ex artt. 330 e 333 c.c. e una domanda giudiziale di carattere economico, volta ad ottenere una contribuzione al mantenimento del figlio minorenne.

Benché una parte della giurisprudenza (da ultimo cfr. Trib. Pavia sez. II, 22 luglio 2020) ritenga di dover privilegiare un contesto processuale unitario in cui trattare le domande sull'esercizio della responsabilità genitoriale e le domande economiche, attribuendo alle seconde il carattere di accessorietà rispetto alle prime (Cass.SS.UU., ord., 5 febbraio 2016, n. 2276; C.G. UE sent. 16 luglio 2015, Cass. Civ. SS.UU. Ord. n. 30646/2011; Trib. Milano, sez. IX civ., ord. 16 aprile 2014), un’altra parte ritiene, invece, che non possa esercitarsi in favore del Tribunale per i minorenni una vis attractiva sui temi economici che rimangono, quindi, di esclusiva competenza del Tribunale ordinario.

Per quanto riguarda la competenza territoriale, la giurisprudenza ha chiarito che deve aversi riguardo al luogo della dimora abituale del minore alla data della domanda. Tuttavia, nella individuazione in concreto del luogo di abituale dimora non può farsi riferimento ad un dato meramente quantitativo, rappresentato dalla prossimità temporale del trasferimento di residenza o dalla maggiore durata del soggiorno, essendo invece necessaria una prognosi sulla probabilità che la “nuova” dimora diventi l’effettivo e stabile centro di interessi del minore o sia un mero espediente per sottrarsi alla disciplina della competenza territoriale (cfr. Cass. civ., sez. VI-1, 19 luglio 2013, ord., n. 17746).

Complessivamente, e alla luce dell’attuale testo normativo, va considerata superata la giurisprudenza di legittimità che riteneva essere prevalente la competenza del Tribunale per i minorenni anche nel caso di pendenza di giudizio di separazione o di divorzio. 

Il procedimento

Ai sensi dell’art. 336 c.c., legittimati a richiedere i provvedimenti di cui agli artt. 330 e ss. c.c. sono l’altro genitore, i parenti del minore oppure il pubblico ministero, il quale generalmente ricorre al Tribunale per i Minorenni a seguito di segnalazioni giunte alla Procura da parte di coloro che, più dell’autorità giudiziaria, possono venire per primi a contatto con situazioni di pregiudizio per i minori (istituti scolastici, servizi sociali territoriali etc.). Nel caso in cui si richieda al Tribunale di revocare precedenti deliberazioni, legittimato attivo al ricorso è anche il genitore dichiarato decaduto o limitato nell’esercizio della responsabilità genitoriale.

Ricevuto il ricorso, il Tribunale per i minorenni svolge l’attività istruttoria:

  • acquisendo le informazioni sulla situazione di presunto pregiudizio a danno del minore, avvalendosi dei Servizi sociali territoriali;
  • acquisendo il parere del pubblico ministero;
  • ascoltando in udienza il genitore nei confronti dei quali sono stati richiesti i provvedimenti di cui agli artt. 330 e ss. c.c..;
  • ascoltando anche il minore che abbia compiuto gli anni 12, e anche il minore infradodicenne ove questo sia capace di discernimento. 

In tale delicato procedimento, occorre che il giudice minorile, in forza del combinato disposto dell'art. 336, commi 1 e 4, c.c. provveda a nominare al minore, ex art. 78 c.p.c., un curatore speciale, il quale, a sua volta, procederà a nominare per quest’ultimo un difensore, ai sensi dell'art. 336, comma 4, c.c. in quanto la sua assenza determina la nullità del procedimento per assenza di contraddittorio (cfr. Cass. civ. sez. I, 16 dicembre 2021, n. 40490).

Sulla scorta delle informazioni raccolte, il Tribunale emette infine il provvedimento ablativo o limitativo della responsabilità genitoriale, a seconda della gravità della condotta pregiudizievole.

 

Segue: l’ascolto del minore

Il Tribunale provvede all’assunzione dei provvedimenti de quo in camera di consiglio, previa audizione del figlio minore d’età che abbia compiuto gli anni dodici o anche di età inferiore ove capace di discernimento.

L’ascolto del minore, ai sensi dell’art. 336-bis c.c., deve essere effettuato dal presidente del Tribunale odelegato a un giudice onorario, dotato di competenze specialistiche.

È possibile rinunciare all’ascolto del minore solamente quando tale attività sia in contrasto con il suo interesse, o quando sia manifestamente superflua. In ogni caso, il giudice deve dare atto del mancato ascolto con un provvedimento motivato (art. 336-bis comma 1 c.c.).

L’ascolto deve essere condotto dal giudice, il quale può avvalersi di esperti o di altri ausiliari. Se autorizzati dal giudice, possono partecipare all’udienza i genitori (anche qualora siano parti in causa), il pubblico ministero, i difensori delle parti, il curatore del minore se già nominato (art. 336-bis comma 2 c.c.). Tali soggetti possono proporre al presidente o al giudice da lui delegato, prima dell’adempimento, argomenti e temi di approfondimento.

Colui che conduce l’ascolto del minore deve preventivamente informarlo circa la natura del procedimento e degli effetti dell’ascolto. L’incontro deve essere videoregistrato; in alternativa, deve essere redatto un processo verbale all’interno del quale è descritto il contegno del minore (art. 336-bis comma 3 c.c.).

Tali previsioni recepiscono i contenuti dell’art. 12 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo (20 novembre 1989; ratificata in Italia con la legge 27 maggio 1991, n. 176). L’ascolto, come ha chiarito la giurisprudenza, costituisce una tra le più rilevanti modalità di riconoscimento del diritto fondamentale del minore ad essere informato e ad esprimere le proprie opinioni nei procedimenti che lo riguardano, nonché elemento di primaria importanza nella valutazione del suo interesse (Cass. civ., sez. I, 26 marzo 2015, n. 6129).

Segue: i provvedimenti temporanei

Prima di giungere all’adozione dei provvedimenti di cui agli art. 330 e 333 c.c., nei casi di urgente necessità il Tribunale può adottare, anche d’ufficio, provvedimenti temporanei nell’interesse del figlio (art. 336 comma 3 c.c.). 

Impugnazioni

Tutti i provvedimenti di cui si è detto, adottati dal Tribunale per i minorenni, sono immediatamente esecutivi (ai sensi dell’art. 38 comma  3 disp. att. c.c.) , tuttavia sono sempre revocabili ai sensi dell’art. 333 comma 2 c.c.

Contro i provvedimenti de potestate è possibile proporre reclamo davanti alla sezione di Corte d’appello per  i minorenni, tuttavia rispetto alla la loro ricorribilità per Cassazione la questione è ancora dibattuta.

Una parte della giurisprudenza ritiene che i provvedimenti modificativi, ablativi o restitutivi della responsabilità dei genitori, quand’anche adottati dalla Corte d’appello in esito a reclamo, non siano infatti idonei ad acquistare autorità di giudicato, nemmeno rebus sic stantibus, in quanto modificabili e revocabili non solo ex nunc, per nuovi elementi sopravvenuti, ma anche ex tunc, per un riesame (di merito o di legittimità) delle originarie risultanze, con la conseguenza che si ritiene che esulino dalla previsione dell’art. 111 Cost. e non siano dunque impugnabili con ricorso straordinario per Cassazione (così Cass. civ., sez. I, 17 giugno 2009, n. 14091; Cass. civ., sez. I, 16 dicembre 2020, n. 28724).

Un altro indirizzo, invece, sposato anche dalle Sezioni Unite (Cass. civ., sez. un., 13 dicembre 2018, n. 32359) ha rilevato che, alla luce delle recenti modifiche apportate all'art. 38 disp. att. c.c. dalla l. n. 219/2012, deve essere superato l'orientamento secondo il quale i provvedimenti de potestate – che attengono alla compressione della titolarità della responsabilità genitoriale, poiché vengono assunti nell'interesse del solo minore, a prescindere dalle richieste dei genitori – non sono idonei ad acquisire valenza di giudicato rebus sic stantibus, con la conseguenza che il ricorso straordinario per Cassazione ex articolo 111 Cost., avverso il decreto emesso in sede di reclamo dalla Corte d'appello, dovrebbe essere dichiarato inammissibile. Infatti, pur ritenendo indubitabile che il decreto adottato dal Tribunale per i minorenni, con il quale si dispone la decadenza o la limitazione della responsabilità genitoriale, incida su diritti di natura personalissima, di primario rango costituzionale, affermano che tale provvedimento, emanato peraltro all'esito di un procedimento che si svolge con la presenza di parti processuali in conflitto tra loro, abbia attitudine al giudicato rebus sic stantibus (sicché esso non è né revocabile né modificabile, salvo sopravvenienza di fatti nuovi). Pertanto, dopo che la Corte d'appello lo abbia confermato, revocato o modificato in sede di reclamo, il decreto è senz'altro impugnabile con il ricorso per Cassazione che va dichiarato ammissibile (cfr. Cass. civ., sez. I, 21 novembre 2016, n. 23633; Cass. civ., sez. I, 27 luglio 2021, n. 21553).

Reintegrazione della responsabilità genitoriale

Corollario logico della presente trattazione è l’art. 332 c.c., che disciplina la reintegrazione nella responsabilità genitoriale - sul quale ci si era già soffermati supra, nel paragrafo “Elementi costitutivi”, in ordine alla facoltatività della sussistenza dell’elemento soggettivo in capo al genitore la cui condotta sia pregiudizievole per il minore - posto che la decadenza non comporta l’estinzione del fascio di doveri dalla stessa discendenti bensì una loro sospensione a tempo indeterminato.

Così, sulla scorta di quanto già argomentato in ordine alla natura dei provvedimenti de potestate, privi dei caratteri di decisorietà e stabilità, qualora vengano meno le ragioni che abbiano giustificato la limitazione o la decadenza dalla responsabilità genitoriale, è possibile avanzare al Tribunale per i minorenni un’istanza ex art. 332 c.c.

Il giudice può reintegrare nella responsabilità genitoriale il genitore che ne è decaduto, quando, siano cessate le ragioni per le quali la decadenza era stata pronunciata, e sia escluso ogni pericolo di pregiudizio per il figlio.

Anche se il dato letterale pare suggerire che residui, in capo al giudice, una ampia discrezionalità («… può reintegrare…»), si può ritenere che, qualora sussistano i requisiti richiesti, corroborati da riscontri fattuali, egli non possa far altro che pronunciare la reintegrazione.

Per far luogo a quanto previsto dall’art. 332 c.c. si parla di requisiti, al plurale, proprio perché non solo devono essere cessate le ragioni che avevano condotto il giudice a pronunciare la decadenza ex art. 330 c.c., ma deve anche essere escluso ogni pericolo di pregiudizio nei confronti del minore. 

Vigilanza

Va infine specificato che, ai sensi dell’art. 337 c.c., spetta al giudice tutelare, il compito di vigilare sull’osservanza delle condizioni che il Tribunale per i minorenni (o il tribunale ordinario, in pendenza di divorzio o separazione) ha stabilito per l’esercizio della responsabilità genitoriale e per l’amministrazione dei beni (quest’ultima ai sensi degli artt. 334 e ss. c.c.) spetta al giudice tutelare.

Tale potere concerne sia l'attuazione delle condizioni stabilite dal Tribunale per i minorenni per l'esercizio della responsabilità genitoriale e l'amministrazione dei beni, sia quelle fissate dal tribunale ordinario per l'affidamento della prole, nel giudizio di separazione o divorzio (Cass. n. 14360/2000).

Tuttavia, il giudice tutelare non ha poteri decisori, potendo unicamente stabilire le modalità applicative e attuative delle condizioni già stabilite dal Tribunale ordinario o da quello per i minorenni, restando preclusaqualsiasi statuizione modificativa delle condizioni medesime (Cass. n. 17876/2014). Ne consegue, dunque, che i provvedimenti resi dal giudice tutelare ex art. 337, anche quando meramente declinatori della competenza, sono privi del carattere della decisorietà e definitività e non sono impugnabili con il regolamento necessario ex art. 42 c.p.c.

Casistica

 

Interpretazione dell’art. 38 disp. att. c.c.

L’art. 38, primo comma, disp. att. c.c. (come modificato dall’art. 3, comma 1, della l. n. 219/2012, applicabile ai giudizi instaurati a decorrere dall’1 gennaio 2013), si interpreta nel senso che, per i procedimenti di cui agli artt. 330 e 333 c.c., la competenza è attribuita in via generale al tribunale per i minorenni, ma, quando sia pendente un giudizio di separazione, di divorzio o ex art. 316 c.c., e fino alla sua definitiva conclusione, in deroga a questa attribuzione, le azioni dirette ad ottenere provvedimenti limitativi o ablativi della responsabilità genitoriale, proposte successivamente e richieste con unico atto introduttivo dalle parti (così determinando un’ipotesi di connessione oggettiva e soggettiva), spettano al giudice del conflitto familiare, individuabile nel tribunale ordinario, se sia ancora in corso il giudizio di primo grado, ovvero nella corte d’appello in composizione ordinaria, se pensa il termine per l’impugnazione o sia stato interposto appello (Cass. civ., sez. VI-1, 26 gennaio 2015, ord. n. 1349)

Perpetuatio jurisdictionis

Ai sensi dell’art. 38 disp. att. c.c. come novellato dall’art. 3 della l. n. 219/2012, il Tribunale per i minorenni resta competente a conoscere della domanda diretta ad ottenere la declaratoria di decadenza o la limitazione della potestà dei genitori ancorché, nel corso del giudizio, sia stata proposta, innanzi al tribunale ordinario, domanda di separazione personale dei coniugi o di divorzio, trattandosi di interpretazione aderente al dato letterale della norma, rispettosa del principio della perpetuatio jurisdictionis di cui all’art. 5 c.p.c., nonché coerente con ragioni di economia processuale e di tutela dell’interesse superiore del minore, che trovano fondamento nell’art. 111 Cost., nell’art. 8 CEDU e nell’art. 24 della Carta di Nizza (Cass. civ., sez. VI-1, 12 febbraio 2015, ord., n. 2833; così anche Cass. civ., sez. VI-1, 14 ottobre 2014, ord., n. 21633; tale principio, inoltre, come si vedrà immediatamente di seguito, è applicabile anche alla competenza per territorio, come ha stabilito Cass. civ., sez. VI-1, 19 luglio 2013, ord., n. 17746)

 Sottrazione intenazionale e sospensione dall’esercizio della responsabilità genitoriale  Nel caso di trattenimento di minore all’estero contro la volontà dell’altro genitore, eludendo il provvedimento dell’autorità giudiziaria (art. 388 c.p.), non è conforme al principio di ragionevolezza l’applicazione automatica della pena accessoria della sospensione dall’esercizio della responsabilità genitoriale atteso che preclude al giudice ogni possibilità di valutazione e di bilanciamento riguardo all’interesse del minore (cfr. Cass. pen., sez. VI, 22 gennaio 2019, n. 27705).
Detenzione e responsabilità genitoriale Lo stato di detenzione di un genitore non può, di per sé, determinare una pronuncia di decadenza dalla responsabilità genitoriale quand'anche lo stesso genitore sia condannato alla pena accessoria avente ad oggetto la sospensione dalla predetta responsabilità genitoriale; invero, l'autorità giudiziaria sarà tenuta ad effettuare una verifica, nel caso concreto, in ordine alla sussistenza di condotte pregiudizievoli poste in essere dal genitore nei confronti dei figli tali da giustificare una pronuncia di decadenza (cfr. Trib. Min. Caltanissetta, 15 gennaio 2019).
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