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Intestazione fiduciaria e simulazione

Sommario

Inquadramento | Pactum fiduciae ed intestazione fiduciaria | Disciplina ed aspetti problematici dell'accordo simulatorio | Possibili interferenze e risvolti processuali | Il "nuovo" contratto di affidamento fiduciario | Casistica |

Inquadramento

L'intestazione fiduciaria è uno strumento che consente di trasferire la proprietà di un bene ad un altro soggetto, in virtù di un patto basato sulla fiducia. Con tale negozio, un soggetto, cosiddetto fiduciante, trasferisce la proprietà di un bene ad un altro soggetto, cosiddetto fiduciario, imponendogli l'obbligo di ritrasferirgli in futuro tale diritto, o di trasferirlo ad un terzo. Tramite la simulazione, invece, due soggetti si accordano per non attribuire alcun effetto ad un contratto oppure per attribuirgli effetti diversi da quelli espressamente previsti. Entrambe le figure sono accomunate dal fenomeno di interposizione di persona, in una reale, nell'altra fittizia. L'interposizione fittizia di persona, difatti, viene anche definita simulazione relativa soggettiva.

 

In evidenza

Le due figure presentano uno spettro di interferenza: l'intestazione fiduciaria trasferisce la proprietà di un bene ad una persona, con il vincolo per quest'ultima di ritrasferire tale bene, mentre la simulazione relativa soggettiva consente ad un soggetto di alienare la proprietà di un bene ad un terzo che non è parte del negozio formale di trasferimento.

 

Ambedue sono fattispecie non espressamente disciplinate dalla legge e presentano diverse peculiarità; tuttavia, mentre per la simulazione il legislatore ha approntato una specifica disciplina per la tutela dei terzi, contenuta negli artt. 1414 ss. c.c., il negozio fiduciario è una figura di matrice prevalentemente dottrinale. Queste figure sono principalmente analizzate per le possibili ricadute pratiche nell'ambito del trasferimento del diritto di proprietà, in quanto risultano tecniche spesso impiegate per ingenerare nei terzi creditori l'apparenza di una inconsistenza patrimoniale che si tradurrebbe in una scarsa appetibilità all'avvio di azioni esecutive. 

Pactum fiduciae ed intestazione fiduciaria

Dal momento che la fiducia è una figura mutuata dalla dottrina a partire dal diritto romano, è bene spendere qualche parola sulla sua natura e sulle diverse fattispecie individuabili, prima di sintetizzare alcuni elementi relativi alla sua disciplina, così come avverrà in seguito per la simulazione.
La fiducia rappresenta una delle applicazioni più importanti del negozio indiretto. Con la locuzione “negozio indiretto” si indica generalmente l'utilizzo di una fattispecie negoziale per il perseguimento di un risultato non corrispondente o ulteriore rispetto alla causa tipica di esso. Ciò diviene possibile con l'apposizione di particolari clausole o pattuizioni al negozio, oppure con il collegamento dell'atto in combinazione con altri. Tale fenomeno viene anche spesso descritto dalla dottrina come un caso di eccedenza dello scopo rispetto all'atto (F. Santoro-Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1997): infatti, il risultato conseguito dai contraenti supera la causa tipica dell'atto utilizzato.         
Il pactum fiduciae rappresenta la particolare clausola del negozio fiduciario: nato in epoca romana con la funzione di assicurare un beneficio ulteriore rispetto alla mera mancipatio od in iure cessio, ovvero quello di ottenere una migliore conservazione della cosa o di garantire un certo negozio, si è trasmesso in questo modo anche nelle epoche posteriori. Il pactum fiduciae, oggi, costituisce in effetti proprio quella pattuizione ulteriore, di natura obbligatoria ed associata ad un negozio traslativo, che stabilisce il diritto dell'alienante di richiedere in ogni momento il bene trasferito all'acquirente, dal momento che il trasferimento è causato non dall'obiettivo di scambiare un bene, ma da un fine diverso. Il pactum fiduciae, pertanto, non è un contratto differente da quelli nominati, ma una clausola inserita in una compravendita, in una donazione, in un accordo traslativo, che fa assumere all'intero accordo la funzione di "negozio fiduciario": tanto che, come poi si chiarirà, anche la sola struttura del negozio fiduciario è argomento di ardua discussione in giurisprudenza e dottrina.Lo stesso pactum fiduciae, poi, può assumere diversi contenuti. Nel nostro ordinamento, peraltro, sono stati tramandati due tipi di fiducia: la fiducia romanistica, che si sostanzia nel trasferimento della proprietà al fiduciario che si assume l'obbligo di amministrare i beni secondo quanto previsto dal patto e poi ritrasferirli al fiduciante o ad un terzo, e la fiducia germanistica che, invece, attribuisce la mera legittimazione non realizzando, invece, il trasferimento della proprietà del bene ed è alla base della disciplina sulle società fiduciarie. La configurazione del negozio fiduciario è, come detto, molto discussa: dal punto di vista della causa del negozio fiduciario, invero, si ritiene generalmente che il negozio abbia causa esterna da identificarsi di volta in volta con gli interessi che le parti intendono perseguire (cd. causa in concreto) e, perciò, secondo alcuni (F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 2015) necessita dell'expressio causae, in quanto parlare di “causa fiduciaria” rappresenterebbe una mera allusione agli effetti  del negozio, senza nulla dire in ordine alla sua causa. La giurisprudenza, al contrario, tende a distaccarsi dall'orientamento che considera il negozio fiduciario come la combinazione di due negozi, uno ad efficacia reale ed uno ad efficacia obbligatoria, e ritiene che il contratto abbia una causa unitaria: di conseguenza, laddove la dichiarazione di trasferimento contenga l' expressio causae essa si pone quale autonoma fonte dell'obbligo di ritrasferimento per cui, in caso di inadempimento, sarà possibile ottenere una sentenza ex art. 2932 c.c. (Cass., sent.,n. 10633/2014). L'expressio causae risulterebbe essere, pertanto, l'esplicazione della causa in concreto dell'intero negozio fiduciario non solo per mezzo dell'apposizione del pactum fiduciae, ma attraverso una vera e propria dichiarazione di volontà. In ogni caso, nell'ipotesi dell'intestazione fiduciaria, intesa come vendita dal fiduciante al fiduciario ovvero come acquisto di quanto alienato da un terzo al fiduciario, sia pure con provvista erogata dal fiduciante, le cessioni sono realmente volute e pienamente efficaci, a differenza della simulazione, nella quale le parti in realtà non vogliono la produzione degli effetti descritti. Un soggetto, che prende il nome di fiduciante, perciò, investe un altro soggetto, che prende il nome di fiduciario, della proprietà di un bene, di altro diritto reale o di una ulteriore situazione giuridica soggettiva di vantaggio, con l'aggiunta di ulteriori patti di carattere obbligatorio che prevedono la restituzione di tale diritto al donante oppure ad un terzo designato dal donante: tutti negozi pienamente validi ed efficaci. È evidente, pertanto, che tale soluzione preveda la combinazione di effettireali con effetti obbligatori: tale negozio produce effetti obbligatori per il fiduciario (pactum fiduciae accessorio al negozio principale - obbligo di amministrare il bene e obbligo di ritrasferirlo) ed effetti reali in capo al fiduciante (consistenti nel trasferimento del diritto di proprietà o di altro diritto), a prescindere dalla sua configurazione unitaria o meno.  

Dopo averne indagato la discussa natura, è opportuno segnalare tre possibili casi di intestazione fiduciaria: un primo riconducibile all'antico istituto della fiducia cum amico, nel quale il pactum fiduciae prevede la restituzione del diritto come innanzi descritto, e due altre possibili situazioni riconducibili alla fiducia cum creditore, l'una nella quale si intesta al creditore un bene a garanzia di un debito, con l'obbligo di restituzione in caso di adempimento di quell'obbligazione, ed un'altra in cui il fiduciante giri un titolo cambiario ad un fiduciario non come pagamento, ma in forza di una convenzione intesa a costituire una garanzia rispetto alla somma in contanti corrisposta a titolo di mutuo al fiduciante dal fiduciario.   
L'assenza di una disciplina normativa (esistente solo per la cd. fiducia testamentaria ex art. 627 c.c. o nel caso di specifiche ipotesi presenti nelle leggi speciali, come si vedrà in seguito) rende indispensabile chiarificare tutti gli aspetti problematici dell'intestazione fiduciaria, soprattutto in relazione all'efficacia del pactum fiduciae ed alla tutela dei terzi, comuni a tutti i casi evidenziati. Difatti, non è in dubbio l'efficacia del negozio traslativo posto in essere dalle parti, perfettamente valido, ma la opponibilità ai terzi della singola clausola di ritrasferimento, ovvero del pactum fiduciae. In particolare, e ciò è bene tenerlo a mente per comprendere a fondo le differenze con l'accordo simulatorio, il negozio fiduciario ha natura bilaterale, sussistendo solo tra fiduciante e fiduciario senza l'intervento di terzi, nemmeno quando destinatari dell'obbligo di ritrasferimento sotteso al pactum fiduciae (v. Cass., sent., 23 giugno 1998, n. 6246). L'interposizione reale del soggetto fiduciario si manifesterebbe, dunque, nel fatto che egli si frappone nel mezzo di un negozio di trasferimento come mero intermediario, in quanto alla fine il diritto trasferito deve ritornare o al fiduciante od ad un terzo da egli designato, anche senza il consenso preventivo di quest'ultimo.           
L'assenza di partecipazione all'accordo, fondamentale presupposto dell'interposizione reale di persona, rende la figura dell'intestazione fiduciaria alquanto soggetta a rischi: non essendo applicabile, per ovvi motivi, la disciplina della simulazione, tutti i trasferimenti saranno validi ed efficaci e il fiduciante, in caso di violazione del pactum fiduciae, avrà ben poche possibilità di riottenere il bene trasferito. Saranno solo i rapporti interni, in effetti, ad essere affetti dal pactum fiduciae. Il maggior pericolo derivante dall'utilizzo dell'accordo fiduciario è proprio relativo al rischio di possibile abuso del fiduciario: la dissociazione tra titolarità del diritto di proprietà in capo al fiduciario ed interesse proprio del fiduciante rappresenta il cuore della disciplina giuridica del negozio fiduciario. Il fiduciario ben potrebbe, quindi, venir meno all'obbligo di ritrasferimento del bene ed, in tal caso, la tutela accordata dal nostro ordinamento secondo il modello della fiducia romanistica sarebbe meramente obbligatoria, consistendo nel risarcimento del danno o, al più, per chi l'ammette, in una sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c., come sopra specificato.    
Per amore di completezza, è necessario aggiungere che non meno rilevanti sono le obiezioni relative alla nullità del negozio fiduciario: guardando alla causa in concreto, il negozio potrebbe ben avere causa illecita laddove sia volto a realizzare un trasferimento del bene a garanzia del debito (fiducia cum creditore), così eludendo il divieto di patto commissorio di cui all'art. 2744 c.c., o, comunque, in ogni altro caso in cui sia attuato al fine di eludere un divieto imperativo.     
Irrisolto risulta anche il nodo della forma del negozio fiduciario: esso dovrebbe essere libero da particolari formalismi, ma quando si riferisce al trasferimento di beni immobili potrebbe ben difficilmente sostenersi l'inapplicabilità dell'art. 1350 c.c., con quello che ne segue a livello di prescrizioni formali (v. Cass. sent. n. 5565/2001). Pur se scritto, il pactum fiduciae non è trascrivibile perché di natura obbligatoria e, di conseguenza, non impedirebbe il rischio di abuso del fiduciario (Cass., sent., n. 11025/1991) La prova scritta, tuttavia, sarebbe sempre richiesta per la dimostrazione dello stesso pactum fiduciae, secondo le normali regole in tema di onere della prova, risultando inapplicabile anche l'art. 1416 c.c. in tema di accordo simulatorio, come si approfondirà in seguito.  
In conclusione, l'analisi sull'intestazione fiduciaria, e sul negozio fiduciario in generale, non può non concludersi con l'affermazione di un notevole rischio per il fiduciante nello scegliere questo schema negoziale: esso potrebbe essere nullo nel migliore dei casi, o comportare l'abuso del fiduciario con conseguente difficile recuperabilità del bene trasferito nel peggiore.

Disciplina ed aspetti problematici dell'accordo simulatorio

Come sopra specificato, la simulazione è un istituto che, in realtà, può manifestarsi sotto diverse forme: le tre forme individuate dalla dottrina dominante (F. Galgano, Il Contratto, Padova, 2011) sono la simulazione assoluta, relativa e la interposizione fittizia di persona.  
Mentre la simulazione assoluta non è particolarmente rilevante ai fini della presente discettazione, la simulazione relativa, quando assume la veste di simulazione relativa soggettiva, crea una figura nota come interposizione fittizia di persona, ricorrente alternativa al negozio fiduciario per consentire l'alienazione di un bene ad un soggetto terzo rispetto a quello previsto dallo schema contrattuale. Vi è anche chi non è d'accordo con una simile ricostruzione, perlopiù accettata: tali autori (U. Majello, Il contratto simulato: aspetti funzionali e strumentali, in Riv. dir. civ., 1995) intendono l'interposizione fittizia come un'ipotesi atipica di simulazione e non un'ipotesi di simulazione relativa, alla quale non sarebbe quindi applicabile l'art. 1414, comma 2, c.c..       
L'interposizione fittizia di persona consisterebbe, ad ogni modo, in una particolare specie di simulazione relativa, che nasconde l'identità di una delle parti: all'interno del contratto simulato è presente un soggetto, detto interposto, al posto del reale contraente, definito interponente. Tale fenomeno comporta la intestazione fittizia del bene, con lampante diversità rispetto all'intestazione fiduciaria, dal momento che la trascrizione del contratto simulato nei registri immobiliari comporta l'apparente appartenenza del bene in capo all'interposto. Come nel caso di ogni simulazione, la reale volontà delle parti risulta da un apposito accordo di simulazione, la cd. controdichiarazione, che, nel caso della interposizione fittizia di persona, deve essere stipulato fra tre parti: tale fattispecie postula, infatti, l'imprescindibile partecipazione all'accordo simulatorio non solo del soggetto interponente e di quello interposto, ma anche del terzo contraente.         
L'elemento dell'accordo del terzo contraente per la definizione della fattispecie è stato il più discusso in dottrina e giurisprudenza: l'indispensabilità della volontà del terzo contraente, anche successiva, viene considerata dalla giurisprudenza e dalla dottrina dominanti come caratterizzante la interposizione fittizia di persona (F. Galgano, Il Contratto cit., si veda inoltre Cass. sent. n. 8843/2007). Una parte minoritaria della giurisprudenza (Cass. sent. n. 8638/1994) ha, invece, ritenuto che l'interposto potesse opporre il proprio acquisto all'interponente, benché quest'ultimo fosse in possesso della controdichiarazione; così facendo, tuttavia, si corre il rischio di confondere l'interposizione fittizia di persona con il negozio fiduciario o, al più, con un caso di doppia alienazione. D'altronde, una simile ricostruzione renderebbe inapplicabile l'art. 1414, comma 2, c.c., perché renderebbe efficace tra le parti l'accordo simulato e non quello dissimulato: il bisogno dell'adesione del terzo contraente è così stringente che la giurisprudenza, in tempi non sospetti, ha addirittura asserito che «l'intesa trilaterale può attuarsi anche contestualmente all'atto o addirittura per formazione progressiva» (Cass. sent. n. 7728/1986).    
Per completezza, è necessario citare anche la recente sentenza della Cassazione n. 24973/2015, in virtù della quale alcuni hanno ulteriormente messo in dubbio la ricostruzione trilaterale dell'interposizione fittizia di persona; tale decisione, presa in tema di simulazione di compravendita, stabilisce che la c.d. controdichiarazione costituisce atto di riconoscimento o di accertamento scritto, avente carattere negoziale, non essendo elemento essenziale della simulazione. Questa decisione, a vedere bene, non sposta però l'attenzione sulla struttura dell'interposizione fittizia di persona, ma sulla natura della cd. controdichiarazione, sminuendone il valore probatorio.              
Avendo ormai chiara la struttura, è possibile determinare gli effetti dell'accordo simulatorio con certezza (a differenza di quanto accade per l'intestazione fiduciaria): in tal senso, la disciplina contenuta negli artt. 1414 c.c. ss. stabilisce quale sia l'efficacia inter partes della simulazione, sia nei confronti di terzi. Da un lato, tra le parti ha sempre effetto il negozio dissimulato, ovvero quello che le parti intendevano realmente stipulare, ex art. 1414, comma 2, c.c., d'altra parte i terzi vengono distinti: in base all'art. 1415 c.c., non solo il contratto simulato è inopponibile ai terzi, ma questi possono far valere la simulazione nei confronti delle parti, quando essa pregiudica i loro diritti. Viene specificato all'art. 1416 c.c. che ai creditori del titolare apparente non potrà essere opposta la simulazione, se essi hanno già cominciato l'esecuzione sui beni oggetto del negozio apparente, mentre i creditori del simulato alienante possono far valere la simulazione che pregiudica i loro diritti e vengono soddisfatti con precedenza rispetto ai creditori del simulato acquirente, se il loro credito è anteriore.      
Una simile disciplina approntata dal legislatore tende, innanzitutto, a tutelare i terzi ed i creditori del simulato acquirente ed alienante, a discapito del principio della libera circolazione dei beni; ciò è ancora più evidente in tema di prova della simulazione, come si analizzerà di qui a breve. È importante, prima di procedere, sintetizzare un importante elemento: la sanzione prevista dal codice civile per la simulazione non è la nullità, ma l'inefficacia. Mentre il negozio fiduciario, in ragione della sua peculiare causa, è spesso inteso come nullo, il contratto simulato può essere inefficace od efficace a seconda della persona che voglia far valere o meno la simulazione, come è possibile comprendere facilmente dalla lettura del testo normativo. 
L'interposizione fittizia di persona, contrariamente a quanto detto circa il negozio fiduciario, potrebbe avere dei vantaggi non indifferenti per le parti che stringono l'accordo simulatorio: esse simulano l'esistenza di un accordo che, in realtà, non produce effetti, mentre è il negozio dissimulato a produrli, ovvero quello che le parti intendevano nascondere ma al quale intendevano davvero dare luogo. La penetrante disciplina della tutela dei terzi sarebbe comunque un pesante effetto collaterale, ma costituirebbe comunque un rischio meno grave di quello patito con l'esperimento del negozio fiduciario.

Possibili interferenze e risvolti processuali

Come affermato in principio, l'elemento di potenziale affinità delle due fattispecie consiste nella attitudine ad essere applicate in relazione a situazioni fattuali sostanzialmente coincidenti, al fine di assolvere ai medesimi interessi.

Nella simulazione il negozio attributivo, ostentato ai terzi, raggiunge in gran parte da sé lo scopo, e la connivenza del prestanome è più che altro necessaria al recupero, oltreché al mantenimento dell'inganno; nel negozio fiduciario l'atto di trasferimento è del tutto insufficiente rispetto al fine perseguito dall'alienante, che dipende invece interamente dall'attività del fiduciario-gestore. Nel negozio fiduciario l'effetto traslativo è realmente voluto anche per quanto attiene ai rapporti interni tra le parti. L'analogia tra simulazione e fiducia consiste nell'essere entrambe strutture connotate dalla divergenza tra una situazione esterna ed una interna (Cass. sent. n. 4438/1982), ma, in concreto, spesso la differenza non è sempre agevolmente afferrabile.

Le evoluzioni della giurisprudenza non si sono limitate a delimitare le differenze tra le due figure: si è, invece, ipotizzata una possibile coesistenza del negozio fiduciario con il fenomeno della simulazione relativa, pur se non soggettiva. È stato fatto l'esempio di una compravendita a cui non corrisponderebbero i suoi elementi essenziali, ovvero se il corrispettivo non è realmente voluto dai contraenti ma è inteso solo trasferire all'apparente compratore la titolarità di un diritto reale, con la imposizione di un determinato utilizzo di tale diritto, assicurata per mezzo di un accordo interno (Cass. sent. n. 3191/1955). Tale commistione è ben lungi dal poter eliminare le differenze  tra il negozio simulatorio e quello fiduciario, ma rende bene l'idea di quanto sia facile che le due fattispecie si possano incrociare nella prassi.

La differenza più importante tra le due figure, probabilmente, si riverbera in relazione all'aspetto probatorio: mentre per quanto attiene all'accordo simulatorio vigono i limiti di prova di cui agli artt. 2721 e 2722 c.c. per le parti, mentre per i terzi non vi è alcun limite secondo la disciplina stabilita dall'art. 1417 c.c., in tema di prova dell'esistenza e del contenuto del pactum fiduciae tali limiti non si reputano invece applicabili (Cass. sent. n.7899/1994), anche se la prova più ovvia sarebbe quella documentale. Per converso, in materia di fiducia, per le parti non è possibile invocare l'art. 1417 c.c., neppure nell'ipotesi di illiceità della causa.

Dal punto di vista processuale, in giurisprudenza è stato affermato che la domanda intesa a far valere l'interposizione fittizia può anche essere interpretata come volta ad ottenere il ritrasferimento del bene nell'ambito del fenomeno fiduciario dell'interposizione reale (Trib. Napoli, 22 maggio 1996), benché la Cassazione abbia successivamente stabilito che la domanda di primo grado volta al riconoscimento di una simulazione non possa essere modificata in appello per richiedere l'accertamento dell'interposizione reale di persona, deducendosi con la prima domanda un'ipotesi di divergenza tra volontà e manifestazione e, con la seconda, l'esistenza di un contratto valido ed efficace (Cass. sent. n. 2944/1999).

Il "nuovo" contratto di affidamento fiduciario

Il contratto di affidamento fiduciario è una particolare figura di matrice dottrinale che consiste in un negozio atipico che ha ad oggetto il trasferimento inter vivos, dall'affidante all'affidatario, di alcuni diritti, affinché l'affidatario li gestisca in favore di un terzo affetto da disabilità grave. Esso è stato concepito come strumento alternativo rispetto al trust e, con quest'ultimo, condivide i fini e la natura: l'istituto prevede quale evidente presupposto l'assoggettabilità di certi beni ad un vincolo di destinazione, che poi contraddistingue a sua volta la causa di tale contratto.          
Questo negozio di affidamento fiduciario, a differenza di quanto si è detto per la fiducia in genere, ha trovato una sua cristallizzazione nell'art. 1, comma 3, l. n. 112/2016, recante «Disposizioni in materia di assistenza in favore delle persone con disabilità grave prive del sostegno familiare», ottenendo l'avallo del legislatore alla creazione di fondi speciali destinati all'attuazione di un programma fiduciario. La proprietà fiduciaria dei beni trasferiti non è mai piena, in quanto esclusivamente destinata a realizzare gli interessi del beneficiario, ma è opponibile ai terzi: a tal fine, viene normativamente prevista una deroga alla generale inopponibilità del pactum fiduciae attraverso la trascrizione del vincolo di destinazione circa i beni conferiti in tali fondi speciali, alla stregua di quanto previsto dall'art. 2645-ter c.c.. La creazione di tali fondi speciali con il relativo effetto segregativo, ed i vantaggi fiscali garantiti dall'art. 6 l. n. 112/2016, sono consentiti dalla legge solo se presentano «come finalità esclusiva l'inclusione sociale, la cura e l'assistenza delle persone con disabilità grave, in favore delle quali sono istituiti»    
Siffatta previsione legislativa solleva ulteriori dubbi sul fatto che sia ammissibile la creazione di vincoli di destinazione opponibili a terzi, in deroga alle ipotesi ordinarie, se non espressamente previste o per tutelare specifiche esigenze sociali molto sentite, come nel caso descritto.

Casistica

Unitarietà della causa del negozio fiduciario in presenza dell' expressio causae

«La dichiarazione unilaterale scritta con cui un soggetto si impegna a trasferire ad altri la proprietà di uno o più beni immobili in esecuzione di un precedente accordo fiduciario non costituisce semplice promessa di pagamento ma autonoma fonte di obbligazioni se contiene un impegno attuale e preciso al ritrasferimento, e, qualora il firmatario non dia esecuzione a quanto contenuto nell'impegno unilaterale, è suscettibile di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c., purché l'atto unilaterale contenga l'esatta individuazione dell'immobile, con l'indicazione dei confini e dei dati catastali» (Cass., 15 maggio 2014, n. 10633).

Limitazione degli effetti del pactum fiduciae alle due parti del negozio fiduciario

«La intestazione fiduciaria di titoli azionari ad altro azionista della società comporta la nascita, tra fiduciante e fiduciario, di un rapporto di mandato senza rappresentanza all'esercizio di tutti i diritti connessi alla partecipazione societaria, compreso quello di esercitare la facoltà di opzione sulle azioni di nuova emissione (art. 2441 c.c.), con contestuale sottoscrizione degli aumenti di capitale deliberati dall'assemblea. Ne consegue che, in caso di successiva controversia giudiziaria circa l'esatta portata ed i concreti limiti dell'esercizio di tali diritti, la eventuale sottoscrizione degli aumenti del capitale compiuta dal fiduciario è riferibile, a titolo di presunzione semplice, quale attività compiuta in nome proprio ma per conto del fiduciante, al fiduciante stesso (nei limiti del diritto a lui spettante in relazione al numero di azioni oggetto del pactum fiduciae), salva prova contraria di diversi accordi tra le parti, da fornirsi da parte del fiduciario» (Cass., 23 giugno 1998, n. 6246).

Interposizione fittizia di persona e sua natura di accordo trilaterale

 

«L'interposizione fittizia di persona postula la partecipazione all'accordo simulatorio non solo del soggetto interponente e di quello interposto, ma anche del terzo contraente, chiamato ad esprimere la propria adesione all'intesa raggiunta dai primi due (contestualmente od anche successivamente alla formazione dell'accordo simulatorio), onde manifestare la volontà di assumere diritti ed obblighi contrattuali direttamente nei confronti dell'interponente, secondo un meccanismo effettuale analogo a quello previsto per la rappresentanza diretta» (Cass., 13 aprile 2007, n. 8843).

Acquisto dell'interposto opponibile all'interponente

 

«In ipotesi di simulazione relativa, per interposizione fittizia di persona, di contratto per il quale sia necessaria la forma scritta ad substantiam, non sono applicabili nè l'art. 1417 c.c. - che prevede, tra l'altro, che le parti possono far valere, senza limiti di mezzi probatori, l'illiceità del contratto dissimulato -, nè l'art. 1414, comma 2, c.c. - che contempla l'efficacia del contratto dissimulato avente i requisiti di sostanza e di forma -, in quanto nell'indicata ipotesi, nella quale, pur mostrando di contrattare con un soggetto, si vuole che gli effetti dell'atto si producano a favore di altri, non si hanno negozi "dissimulati", bensì contratti differenti (quello apparente e quello nascosto), sottoscritti da soggetti in tutto o in parte diversi» (v. Cass., 21 ottobre 1994, n. 8638).

Forma del negozio fiduciario

«Il negozio fiduciario quando inerisce al trasferimento di beni immobili deve rivestire la forma scritta ad substantiam quale elemento essenziale di sua validità ex art. 1350 c.c. Detta forma non può essere sostituita dalla dichiarazione confessoria di una delle parti, non potendo detta dichiarazione essere utilizzata ne' come elemento integrante il contratto, ne' come prova dello stesso il quale, peraltro, non è dimostrabile tramite testimonianze, all'infuori dell'ipotesi eccezionale di perdita incolpevole del documento (art. 2725, comma 2, c.c., in relazione all'art. 2724, n. 3, c.c.)» (Cass., 13 aprile 2001, n. 5565).

Impossibilità di trascrizione del pactum fiduciae

«Poiché il negozio fiduciario, nella parte contenente il pactum fiduciae, non è trascrivibile, in considerazione della sua natura obbligatoria, nulla impedisce al fiduciario di trasferire, in sua violazione, il diritto cedutogli ad un terzo, il cui acquisto è pienamente valido ed efficace anche nei confronti del fiduciante» (Cass., 18 ottobre 1991, n. 11025).

Intesa trilaterale successiva alla controdichiarazione

«L'interposizione fittizia di persona, pur avendo come presupposto indispensabile l'accordo simulatorio fra i tre soggetti che vi partecipano, non esige tuttavia che questo preesista alla stipulazione del contratto che si assume simulato, poiché l'intesa trilaterale può attuarsi anche contestualmente all'atto o addirittura per formazione progressiva» (Cass., 19 dicembre 1986, n. 7728).

Assenza della necessità dell'accordo trilaterale nell'interposizione fittizia di persona

«In tema di simulazione della vendita la c.d. controdichiarazione costituisce atto di riconoscimento o di accertamento scritto, avente carattere negoziale, che non si inserisce come elemento essenziale nel procedimento simulatorio, potendo quindi non solo essere coeva all'atto simulato, ma anche provenire da una sola parte contro il cui interesse è redatta e che voglia manifestare il riconoscimento della simulazione. Ne consegue che non risulta necessaria né l'antecedenza o la contemporaneità della scrittura privata contenente la controdichiarazione e neppure il coinvolgimento del terzo dante causa in tale atto» (Cass., 10 dicembre 2015, n. 24973).

Caratteri negozio fiduciario e negozio simulatorio

«Il negozio fiduciario si realizza mediante il collegamento di due negozi, l'uno di carattere esterno, realmente voluto ed avente efficacia verso i terzi, e l'altro di carattere interno ed obbligatorio, diretto a modificare il risultato finale del negozio esterno, per cui il fiduciario è tenuto a ritrasferire la cosa o il diritto attribuitogli con il negozio reale all'altro contraente o ad un terzo» (Cass. 7 agosto 1982 n. 4438).

Limitazioni probatorie pactum fiduciae

«Nel caso in cui più soggetti si accordino per creare una società di capitali (per azioni o a responsabilità limitata) il cui capitale sia stato solo ad uno di essi conferito effettivamente, mentre gli altri sono solo apparentemente intestatari di azioni o quote sociali, si ha una mera intestazione fiduciaria delle azioni o delle quote la quale fa sorgere, a carico dell'intestatario, l'obbligo di trasferirle a chi ha somministrato i relativi mezzi economici. In siffatta ipotesi dovendosi procedere all'accertamento (o all'adempimento) di un negozio fiduciario, e non della ricorrenza di una fattispecie di simulazione relativa, in materia di prova, non si applicano le disposizioni degli artt. 2721 e 2722 c.c., giacché il pactum fiduciae non amplia, nè modifica il contenuto di un altro negozio - operando esso solo sul piano della creazione di un obbligo da adempiere a cura del fiduciario - nè si applicano le disposizioni dell'art. 2725 c.c., trattandosi di negozio per la cui validità non è richiesta la forma scritta» (Cass., 28 settembre 1994, n. 7899).

Inammissibilità modifica del petitum tra accertamento della simulazione e dell'interposizione reale di persona

«Proposta in primo grado domanda volta al riconoscimento della proprietà di un determinato bene sul presupposto della simulazione del contratto da cui il bene stesso risulti intestato ad altra persona, costituisce domanda nuova, come tale inammissibile in appello, quella diretta all'accertamento della proprietà del bene sotto il profilo dell'interposizione reale di persona, con il conseguente obbligo dell'intestatario di trasferire il bene all'istante, data la diversità fra le due anzidette situazioni, deducendosi con la prima un'ipotesi di divergenza tra volontà e manifestazione e con la seconda l'esistenza di un contratto valido ed efficace, sia pure con la costituzione a carico di una delle parti dell'obbligo di provvedere ad un ulteriore trasferimento» (Cass., 27 marzo 1999, n. 2944).

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