Giurisprudenza commentata

Situazioni ostative all'ordine di rientro in tema di sottrazione internazionale di minori

Sommario

Massima | Il caso | La questione | Le soluzioni giuridiche | Osservazioni | Guida all'approfondimento |

Massima

In tema di illecita sottrazione internazionale di minori, costituiscono ulteriori situazioni ostative all'ordine di rientro - una volta accertati l'allontanamento del minore dalla residenza abituale senza il consenso dell'altro genitore (al trasferimento o al mancato rientro) nonché la titolarità e l'esercizio effettivo del diritto di custodia da parte del denunciante la sottrazione - il fondato rischio per il minore di essere esposto a pericoli fisici o psichici o, comunque, di trovarsi in una situazione intollerabile, nonché la volontà contraria al rientro manifestata dal minore, non essendo consentito al tribunale per i minorenni di ignorarla o di opporvi immotivatamente una valutazione alternativa operata in astratto sulla base della relazione con il genitore con il quale egli dovrebbe vivere in esito al rientro, quando abbia raggiunto un'età e un grado di maturità tali da giustificare il rispetto della sua opinione

Il caso

Il Tribunale di Palermo, pronunciando la separazione giudiziale di due coniugi, stabiliva che il figlio minore avesse collocazione prevalente presso il padre in Italia e la figlia minore presso la madre in  Germania, prendendo atto della situazione di fatto venutasi a creare tra le parti.

Il padre, in occasione del Natale, conduceva con sé la figlia in Italia e non la riaccompagnava in Germania dalla madre.

Il Tribunale per i Minorenni di Palermo dichiarava non luogo a provvedere sulla richiesta di emissione dell'ordine di rientro in Germania proposta dal P.M., evidenziando (espletata, in corso di causa, una c.t.u.), i rischi per l'equilibrio psico-fisico della minore in caso di rimpatrio e allontanamento dall'ambiente in cui viveva in Italia anche con il fratello e i nonni, ai quali era molto legata; inoltre la bambina non conosceva la lingua tedesca, non aveva avuto alcun rapporto con il nuovo compagno della madre e, ascoltata dai giudici, aveva espresso la volontà di restare con il padre.

La madre, proponeva, pertanto ricorso per Cassazione lamentando la violazione e falsa applicazione degli artt. 8 e 13 della Convenzione de l'Aja del 25 ottobre 1980, ed imputando al Tribunale di avere omesso di indicare il fondato rischio per la minore in caso di rimpatrio e di valutare (venendo meno al dovere di cooperazione tra le autorità giudiziarie) le conclusioni dei Servizi sociali tedeschi da cui si evinceva l'iniziale inserimento della bambina nell'ambiente scolastico straniero; di avere interferito nelle attribuzioni del giudice tedesco in merito all'affidamento della stessa, la cui residenza abituale era in Germania; di avere dato eccessivo rilievo alle dichiarazioni della minore che aveva solo sette anni al momento dell'audizione.

La Corte di Cassazione rigettava il ricorso.

La questione

Ai sensi della Convenzione de L'Aja 25 ottobre 1980, nel giudizio sulla domanda di rimpatrio, in materia di illecita sottrazione internazionale di minori, la relativa domanda può essere respinta nel superiore interesse del minore medesimo, solo in presenza di una delle circostanze ostative indicate dagli artt. 12, 13 e 20 della predetta Convenzione dell'Aja.   

Le soluzioni giuridiche

Sotto il profilo normativo, la disciplina sulla sottrazione internazionale mira a tutelare il minore contro gli effetti nocivi del suo illecito  trasferimento o mancato rientro nel luogo ove egli svolge la sua abituale vita quotidiana, sul presupposto della tutela del superiore interesse dello stesso alla conservazione delle relazioni interpersonali che fanno parte del suo mondo e costituiscono la sua identità (C. Cost., n. 231/2001). 

Il luogo da cui il minore non deve essere arbitrariamente distolto ed in cui, se allontanato, deve essere immediatamente riaccompagnato è la residenza abituale  da intendersi quale luogo in cui il minore, in virtù di una durevole e stabile permanenza, anche di fatto, ha il centro dei propri legami affettivi, non solo parentali, ma anche scolastici, amicali ed altro, derivanti dallo svolgersi della sua quotidiana vita di relazione (Cass. civ., sez. I, 23 gennaio 2013, n. 1527Cass. civ., sez. un.,21 ottobre 2009, n. 22238Cass. civ., sez. un., 17 febbraio 2010, n. 3680Cass. civ., sez. I, 19 ottobre 2006, n. 22507).

Secondo i consolidati orientamenti innanzi indicati, ai fini della individuazione della dimora abituale, occorre avere riguardo principalmente al modus vivendi del minore, al suo effettivo radicamento in un ambiente di vita, caratterizzato da relazioni, abitudini, interessi, quotidianità, alla condizione di stabilità complessiva, all'effettivo inserimento nel contesto sociale in cui si sviluppa la sua personalità, essendo il luogo in cui risiede elemento centrale della vita. Tale interpretazione è in linea con i dettami espressi dalla Corte di Giustizia dell'Unione europea (CGUE, sez. III, procedimento C- 523/07, 2 aprile 2009) che ha affermato l'autonomia e l'indipendenza della nozione di residenza abituale nel Regolamento, rispetto al diritto nazionale degli Stati e che essa deve essere individuata «sulla base delle peculiari circostanze di fatto che caratterizzano ogni caso di specie» e, in particolare, con riguardo, oltre alla presenza fisica del minore, ad «altri fattori idonei a dimostrare che tale presenza non è in alcun modo temporanea od occasionale e che la residenza del minore denota una certa integrazione in un ambiente sociale e familiare», tenendo conto «della durata, della regolarità, delle condizioni e delle ragioni del soggiorno nel territorio di uno Stato, del trasloco della famiglia in tale Stato, della cittadinanza del minore, del luogo e delle condizioni della frequenza scolastica, delle conoscenze linguistiche nonché delle relazioni familiari e sociali, delle intenzioni e volontà dei genitori». Inoltre, nella individuazione della residenza abituale, ha rilevanza centrale l'ascolto del minore.

Può pertanto affermarsi che  una volta accertato, in capo al genitore richiedente il rimpatrio, l'effettivo esercizio del diritto di affidamento al momento del trasferimento nonché il luogo costituente residenza abituale del minore, costituiscono condizioni ostative al rientro il fondato rischio di essere sottoposto a pericoli fisici o psichici o, comunque, di trovarsi in una situazione intollerabile (art. 13 comma 1 lett.b). Altro elemento che il Tribunale dovrà imprescindibilmente valutare è la volontà del minore, quando abbia raggiunto un'età ed un grado di maturazione tali da giustificare il rispetto della sua opinione (Cass. civ., sez. I, 8 febbraio 2017, n. 3319Cass. civ., sez. I., 26 settembre 2016, n. 18846; Cass. civ., se.I, 5 marzo 2014, n. 5237).

La Suprema Corte, intervenuta su tale ultimo aspetto, ha recentemente, con l'ordinanza n 3319//2017, ribadito con fermezza il principio, secondo cui, nel procedimento per la sottrazione internazionale di minore, l'ascolto di quest'ultimo (che può essere espletato anche da soggetti diversi dal giudice, secondo le modalità dal medesimo stabilite) costituisce adempimento necessario ai fini della legittimità del decreto di rimpatrio ai sensi dell'art. 315-bis c.c. e degli artt. 3 e 6 della Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996 (ratificata con l. n. 77 del 2003), essendo finalizzato, ex art. 13, comma 2, della Convenzione de L'Aja del 25 ottobre 1980, anche alla valutazione della sua eventuale opposizione al rimpatrio, salva la sussistenza di particolari ragioni (da indicarsi specificamente) che ne sconsiglino l'audizione, ove essa possa essere dannosa per il minore stesso, tenuto conto, altresì, del suo grado di maturità.

Nella sentenza in commento la Cassazione ribadisce i principi appena esposti ponendo l'accento sulla valutazione che il giudice di merito è chiamato ad effettuare alla luce delle circostanze del caso.

Osservazioni

Nel diritto interno, gli artt. 145, comma 2, 316, comma 1, 337-bis c.c. prevedono l'individuazione della residenza abituale del minore, da effettuarsi di comune accordo tra i genitori, anche in caso di disgregazione dell'unione familiare.

L'art. 3 della Convenzione dell'Aja del 25 ottobre 1980 (resa esecutiva in Italia con la l. n. 64 del 1994) prescrive che il trasferimento o il mancato rientro di un minore dalla propria residenza abituale sia ritenuto illecito se avvenuto in violazione dei diritti di custodia di uno dei genitori.

Le condizioni oggettive ai fini della configurazione della fattispecie della sottrazione internazionale del minore, secondo quanto stabilito dalla predetta Convenzione, sono da individuarsi nell'allontanamento dello stesso dalla residenza abituale senza il consenso dell'altro genitore al trasferimento o al mancato rientro nonchè nella titolarità ed esercizio effettivo del diritto di custodia da parte del denunciante l'avvenuta sottrazione (Cass. civ., sez. I. 26 settembre 2016, n. 18846).

La Convenzione dell'Aja, all'art.  13 prevede, tuttavia, un regime derogatorio anche ove sussistano le sopra esaminate condizioni oggettive, allorquando l'Autorità giudiziaria di merito o amministrativa dello Stato al quale è stato richiesto l'ordine di rientro accerti "che sussiste un fondato rischio, per il minore, di essere esposto, per il fatto del suo ritorno, ai pericoli fisici e psichici, o comunque di trovarsi in una situazione intollerabile. (art. 13, lett. b). L'accertamento di tale situazione ostativa all'ordine di rientro deve tenere conto "delle informazioni fornite dall'Autorità centrale o da ogni altra Autorità competente dello Stato di residenza del minore, riguardo alla sua situazione sociale".

Inoltre, qualora il minore si opponga al rientro ed abbia raggiunto un'età e un grado di maturità tali da tenere conto del suo parere, lo stesso deve essere necessariamente ascoltato e si deve tener conto del suo volere.

In tali casi il rientro può essere negato.

In definitiva, si può concludere che con la pronuncia in commento la Suprema Corte ha dato rilievo preminente, ancora una volta, alla tutela del superiore interesse del minore, da accertarsi anche mediante indagini tecniche (nella fattispecie una CTU), valutato il fermo rifiuto del minore di rientrare  e al contenuto delle informazioni assunte presso dello stato di residenza.

In definitiva si è giunto ad affermare che:

      1) il rimpatrio del minore nel luogo di residenza abituale può essere negato allorquando il giudice di merito accerti la presenza delle condizioni ostative previste dalla convenzione dell'Aja del 25 ottobre 1980, nell'ottica della tutela de superiore interesse del minore.

      2) L'ascolto del minore e la considerazione delle sue opinioni sono un passaggio ineludibile nei procedimenti che lo riguardano, non solo sotto il profilo del rispetto formale dell'adempimento, quale scansione procedimentale obbligata, ma al fine sostanziale di dare dignità e rilievo giuridico alle sue determinazioni e alle sue scelte ove espresse con discernimento. La previsione contenuta nell'art. 13 della Convenzione dell'Aia del 25 ottobre 1980 è una declinazione del principio sancito all'art. 12 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo e degli artt. 3 e 6, della Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996 ratificata con la l. 20 marzo 2003, n. 77.

      3)  Il rifiuto del minore, se capace di discernimento, può essere ostativo al rientro. 

 Il dato interessante emerso nel caso di specie è il fatto che il Tribunale abbia riscontrato, oltre alla presenza delle condizioni ostative al rimpatrio previste dalla Convenzione dell'Aja, anche la mancanza della condizione oggettiva prevista dalla medesima Convenzione.

Nella fattispecie, infatti, è emerso che i genitori non avessero mai concordato il trasferimento della residenza all'estero mentre il Tribunale della separazione si era limitato a prendere atto di una situazione di fatto secondo cui la figlia viveva con la madre all'estero e il figlio con il padre in Italia.

Al di là però di tale situazione, le circostanze che sono state valutate come ostative al rientro  sono state la non conoscenza del tedesco da parte della bambina; il non aver raggiunto un sufficiente grado di integrazione; il non aver alcun rapporto con il nuovo compagno della madre e l'aver fermamente  espresso la volontà di restare con il padre (dopo una approfondita valutazione della sua capacità di discernimento).

Inoltre la espletata CTU aveva valutato il comportamento della madre come dannoso per i figli e ritenuto il padre  come il genitore meglio in grado di assolvere alla funzione genitoriale.

A parere di chi scrive ed in conformità con i dettami della normativa Convenzionale che svolge un ruolo di “vademecum”, la valutazione del Tribunale deve necessariamente riguardare l'interesse superiore del minore onde pervenire a decisioni volte alla tutela del suo equilibrio psico-fisico che sarebbe pregiudicato dallo sradicamento dall'ambiente in cui ha diritto di crescere serenamente unitamente a quello dei genitori che meglio assolva alla propria funzione genitoriale. 

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