Giurisprudenza commentata

Riconoscimento automatico del secondo padre nella gestazione per altri

08 Aprile 2019 |

Trib. Milano

Maternità surrogata

Sommario

Massima | Il caso | La questione | Le soluzioni giuridiche | Osservazioni | Guida all'approfondimento |

Massima

Deve essere integralmente trascritto nei registri di stato civile, in quanto compatibile con l'ordine pubblico, l'atto di nascita formato all'estero che indichi come genitori di un bambino, nato da gestazione per altri, i due padri intenzionali. In particolare, deve essere rettificato l'atto di nascita che indicava originariamente il solo padre biologico, disponendo l'indicazione come secondo genitore dell'altro padre indicato nell'atto straniero, in conformità al superiore interesse del minore, con riferimento ai diritti patrimoniali, alla bigenitorialità, alla certezza giuridica, all'unicità della propria condizione giuridica e sociale, e dunque alla propria identità personale, nonché alla stabilità dei legami acquisiti fin dalla nascita nel contesto familiare.

Il caso

Due uomini, il cui matrimonio contratto nello Stato di New York era stato trascritto nel registro delle unioni civili del Comune di Milano, intraprendono a Los Angeles, in conformità al codice di diritto di famiglia della California, una procedura di procreazione medicalmente assistita con surrogacy. Poco prima della nascita della bambina, la Corte superiore della California pronuncia un Parental Judgement che le costituisce lo status filiationis nei confronti dei due uomini. Alla nascita, i genitori domandano la formazione di un atto di nascita parziale con l'indicazione del solo padre biologico, in conformità con l'ordinamento straniero, e tale atto viene trascritto nei registri di stato civile del capoluogo lombardo.

Dopo qualche tempo, ed all'esito della formazione dell'indirizzo giurisprudenziale favorevole al riconoscimento con trascrizione degli atti di nascita all'estero di figli con genitori del medesimo sesso, ottenuto negli Stati Uniti il rilascio dell'atto comprendente l'indicazione del padre sociale, i due uomini propongono ricorso per ottenere l'ordine all'ufficiale dello stato civile di rettificare l'atto di nascita della bambina, istanza sulla quale il Pubblico Ministero esprime parere favorevole.

La questione

È compatibile con l'ordine pubblico italiano, e dunque va trascritto anche nei confronti del padre con cui non esiste legame biologico, ai sensi degli artt. 17 e 18 del d.P.R. n. 396/2000, l'atto di nascita straniero che indichi due uomini come genitori di un minore nato attraverso tecniche di gestazione per altri?

Le soluzioni giuridiche

Il vaglio di conformità all'ordine pubblico c.d. internazionale degli effetti del provvedimento straniero relativo all'esistenza di rapporti di famiglia, di cui all'art. 65 l. n. 218/1995, è il baluardo posto a presidio dei valori fondamentali dell'ordinamento italiano, rispetto agli atti che producono effetti nell'ordinamento la cui legge è richiamata dalle norme di diritto internazionale privato.

L' art. 24 C.d.f.U.E impone, per altro verso, che una eventuale limitazione dei contenuti dello stato di figlio (e quindi dei diritti fondamentali ad esso connessi) debba rivolgersi nell'interesse del minore, in quanto in tutti gli atti relativi al minore stesso, siano essi compiuti da autorità pubbliche o da istituzioni private, il suo interesse superiore deve essere considerato preminente.

Sulla base di tali principi sono stati risolti in giurisprudenza i casi a) del nato da procreazione medicalmente assistita nell'ambito di unione tra due donne, di cui una ha fornito l'ovulo, fecondato da gamete di donatore, e l'altra ha assunto il ruolo di gestante; b) del nato da procreazione medicalmente assistita e con ricorso a maternità surrogata nell'ambito di unione tra due uomini, di cui uno ha fornito il gamete unito ad ovulo di donatrice.

Sub a), il primo caso riguarda un bambino nato in Spagna, partorito da cittadina spagnola, e concepito in vitro, con ovulo della compagna, cittadina italiana, e gamete di donatore anonimo, in cui si pone questione se l'atto di nascita spagnolo, che indica due madri è contrario all'ordine pubblico italiano, visto che la l. n. 40/2004 vieta l'applicazione delle tecniche sulle coppie dello stesso sesso. Rispetto a tale fattispecie, secondo il leading case richiamato anche dalla pronuncia in commento, deve escludersi che esista, a livello costituzionale, un divieto per le coppie dello stesso sesso di accogliere e anche di generare figli, atteso che l'esclusione delle coppie formate da persone dello stesso sesso dall'accesso alla procreazione medicalmente assistita costituisce soltanto «una delle possibili modalità di attuazione del potere regolatorio attribuito al legislatore ordinario su una materia pur eticamente sensibile e di rilevanza costituzionale, sulla quale le scelte legislative non sono costituzionalmente obbligate»; non può essere accolto alcun paradigma discriminatorio; vi è indifferenza dello status filiationis al legame tra i genitori; esiste una tutela della famiglia come luogo di affetti concreti. Inoltre, sono principi di ordine pubblico quelli che la Costituzione impone al legislatore ordinario, e solo quelli con essa compatibili desunti dai Trattati fondativi e dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea (ai sensi degli artt. 10, 11, 117 Cost.), essendo preclusa la facoltà di introdurre con legge ordinaria disposizioni analoghe alle straniere di cui si discute l'applicazione; esiste il diritto del bambino a conservare il legame di filiazione legittimamente acquisito nello Stato di nascita, che corrisponde a legami affettivi duraturi, garanzia della sua identità personale, rispetto alla quale è determinante la certezza giuridica della propria situazione soggettiva e familiare, cui conseguono anche la cittadinanza, i diritti ereditari, la libertà di circolazione nel territorio nazionale; esiste altresì il diritto del bambino ad uno status filiationis corrispondente alle sue origini biologiche; esiste, infine, un diritto fondamentale alla bigenitorialità (Cass. n. 19599/2016).

La soluzione si complica nel caso sub b),stante il necessario ricorso alla gestazione per altri (ovvero maternità surrogata, che nel nostro sistema è vietata e sanzionata penalmente dall'art. 12, comma 6, l. n. 40/2004), ma ammessa in vari ordinamenti esteri. Sulla questione si attende la pronuncia delle Sezioni Unite della Cassazione, ma deve fin da principio sottolinearsi che, non trattandosi di prerogativa delle coppie omosessuali, ed anzi rintracciandosi le più significative pronunce in coppie eterosessuali, l'orientamento sessuale dei partecipati al progetto procreativo non costituisce, stante il ricordato paradigma antidiscriminatorio, elemento decisivo per l'apprezzamento della contrarietà o meno all'ordine pubblico dell'atto straniero che costituisca al nato da gestazione per altre o altri lo status filiationis nei confronti dei genitori intenzionali.

Il tema è stato di recente affrontato anche dalla Corte costituzionale (Corte cost. n. 272/2017), con riferimento ad un caso di impugnazione ex art. 263 c.c. del riconoscimento operato dalla madre affettiva in una pratica effettuata da coppia eterogenitoriale e realizzata in India attraverso ovodonazione, e la decisione ha affermato i principi generali a) della centralità dell'interesse del minore in tutte le procedure che lo riguardano; b) della non automaticità dell'esclusione dello stato acquisito dal nato da gestazione per altri per contrarietà all'ordine pubblico, esclusione che dev'essere sempre valutata dal giudice nel caso concreto, tenendo conto del primo principio nel bilanciamento col giudizio di riprovevolezza riservato dal sistema alla gestazione per altri, in particolare indirizzando l'attività dell'interprete anche sul diverso strumento dell'adozione in casi particolari (artt. 44 ss., l. n. 184/1983).

Anche la Corte europea dei diritti dell'Uomo, interrogata dalla Cour de Cassation francese, ha recentemente affermato che 1) il diritto al rispetto della vita privata del bambino (art. 8 CEDU) impone agli Stati di offrire la possibilità di riconoscere il legame di filiazione tra il bambino nato da g.p.a. e la madre intenzionale (con la quale non esiste nessun legame genetico), indicata come madre legale nell'atto di nascita formato all'estero, in conformità a quell'ordinamento; 2) ciò non richiede necessariamente la trascrizione dell'atto nei registri di stato civile, e si può ottenere per altra via, come l'adozione da parte della madre intenzionale, a condizione che le modalità di questa garantiscano l'effettività e la celerità della sua realizzazione, secondo l'interesse superiore del bambino (Corte EDU, 10 aprile 2019).

Orbene, posto che l'adozione in casi particolari a) non costituisce, secondo l'opinione prevalente, il vincolo di parentela con la famiglia dell'adottante in ragione del richiamo operato dall'art. 55 l. n. 184/1983 alla disciplina dell'adozione di maggiorenni; b) condiziona alla domanda del genitore sociale l'avvio del giudizio; c) condiziona ulteriormente la pronuncia del titolo costitutivo dello status all'assenso dell'altro genitore, esercente la responsabilità (art. 46 l. n. 184/1983); d) dipende, anche nei tempi, dall'accertamento giudiziale della realizzazione dell'interesse del minore (art. 57 l. cit.), appare evidente che attraverso la trascrizione dell'atto di nascita nei registri di stato civile sia assicurata al nato la tutela maggiormente “effettiva” e “celere”.

La pronuncia in commento argomenta l'apprezzamento della compatibilità dell'atto straniero con i principi costituenti l'ordine pubblico con riguardo al caso concreto significativamente sottolineando che il best interest della minore deve valutarsi «in considerazione delle favorevoli – e sfavorevoli, in caso di diniego -  conseguenze giuridiche» connesse alla richiesta rettificazione, con particolare riguardo «ai diritti successori e a quelli di mantenimento nei confronti» del padre sociale, «ma anche e soprattutto ai diritti non meramente patrimoniali quali quello all'identità persone della minore, a fronte peraltro di uno status già legittimamente costituito nel Paese straniero di cui ha cittadinanza, nonché socialmente acquisito; alla vita privata, alla sicurezza del mantenimento dei legami con la propria famiglia (intesa in senso sociale e non biologico-genetico); alla bigenitorialità: diritti che posso trovare pieno riconoscimento solo a seguito dell'indicazione nell'atto trascritto allo stato civile italiano del secondo genitore, senza che del resto … da ciò di determini alcuna violazione di diversi e/o confliggenti principi di uguale o superiore rango».

 

Osservazioni

La decisione, aderendo alla più recente giurisprudenza di legittimità e costituzionale, segna altresì significative convergenze, sia per il procedimento argomentativo circa la centralità dell'interesse del minore alla certezza giuridica dello status corrispondente alla consolidata affettività, sia per le conclusioni cui approda, alla pronuncia resa dalla Corte federale del 5 settembre 2018 (XII-ZB 224/17) proprio con riguardo alla trascrizione dell'atto di nascita all'estero attraverso gestazione per altri.

Sebbene, ai sensi dell'art. 1591 BGB madre è automaticamente colei che ha partorito – a differenza dell'ordinamento italiano, che esclude l'automatico accertamento della maternità attraverso la previsione della facoltà di partorire anonimamente (art. 30 d.P.R. n. 396/2000) e ammette, all'art. 269 c.c., la prova della maternità non solo attraverso il parto, ma anche con qualsiasi altro mezzo, compreso l'esame del D.N.A. – la Corte tedesca sottolinea che «oltre ai diritti della madre surrogata così come dei genitori intenzionali o committenti, devono essere considerati anche i diritti fondamentali e umani del bambinonato all'esito della gestazione per altri. nQuesti includono il diritto del bambino di stabilire una relazione giuridica genitore-figlio». Ribadito che non è possibile costringere alla responsabilità genitoriale la gestante, perché ciò è escluso dal suo ordinamento nazionale e in ogni caso in quanto costei ha avviato e condotto a termine la gestazione per altri e non per sé, la decisione è fondata sulla considerazione per cui  «poiché la protezione è posta a vantaggio del bambino quale soggetto giuridico autonomo, questa non può differenziarsi in ragione delle modalità procreative, sulle quali il bambino non esercita alcuna influenza».

Nell'ordinamento italiano la conclusione si rafforza ove si consideri che gli artt. 8 e 9 l. n. 40/2004 – dettati nella vigenza del divieto di procreazione eterologa – indicano, per la nascita attraverso procreazione medicale, la fonte dello status filiationis nel consenso all'applicazione delle tecniche, in ossequio alle indicazioni della Consulta (Corte cost. n. 347/1998), a tutela del figlio, e legano i genitori alla responsabilità genitoriale in ragione della sua volontaria assunzione, mentre escludono qualsiasi relazione parentale col donatore di gameti, che sarebbe genitore genetico.

Al contrario, negare al bambino lo status di figlio di colui che ha partecipato, assieme al padre biologico, al progetto procreativo grazie al quale è venuto alla luce, integrerebbe, come scrisse la Consulta nella pronuncia elisoria del divieto di dichiarazione giudiziale della filiazione da genitori incestuosi, «una capitis deminutio perpetua e irrimediabile, come conseguenza oggettiva di comportamenti di terzi soggetti …  La violazione del diritto a uno status filiationis, riconducibile all'art. 2 della Costituzione, e del principio costituzionale di uguaglianza, come pari dignità sociale di tutti i cittadini e come divieto di differenziazioni legislative basate su condizioni personali e sociali, è evidente e non richiede parole di spiegazione. Nessuna discrezionalità delle scelte legislative, con riferimento al quarto comma dell'art. 30 della Costituzione, che abilita la legge a dettare norme e limiti per la ricerca della paternità, può essere invocata in contrario: non è il principio di uguaglianza a dover cedere di fronte alla discrezionalità del legislatore, ma l'opposto» (Corte cost. n. 494/2002).

Guida all'approfondimento

A. Sassi, F. Scaglione, S. Stefanelli, La filiazione e i minori, in Trattato di diritto civile (diretto da) R. Sacco, Torino, 2018, 159 ss.

S. Stefanelli, Riconoscimento dell'adozione parentale pronunciata all'estero nei confronti di single, in ilfamiliarista.it

A. Schuster, La Corte federale tedesca si esprime ancora in materia di GPA, in www.articolo29.it

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