Giurisprudenza commentata

Coppia omoaffettiva: adozione del figlio della convivente

Sommario

Massima | Il caso | La questione | Le soluzioni giuridiche | Osservazioni | Guida all'approfondimento |

Massima

Può disporsi l’azione in casi particolari, ai sensi dell’art. 44 lett. d) l. n. 184/1983, in favore della convivente della madre biologica di una minore, nata con il ricorso a tecniche di fecondazione assistita, all’esito di un progetto familiare condiviso da parte delle due donne.

Il caso

Due donne, legate da una convivenza omoaffettiva, decidono di allietare la loro relazione con la nascita di un figlio. Il progetto comune viene realizzato attraverso il ricorso alla fecondazione assistita all’estero, da parte di quella delle due che, per l’età più giovane e le caratteristiche fisiche, meglio sarebbe stata in grado di portare avanti la gravidanza. Nasce una bimba, che ben si integra nel nucleo familiare, connotato da due figure genitoriali femminili e dalle rispettive famiglie d’origine.  La compagna della madre biologica, al fine di offrire maggiori garanzie alla bambina, chiede di poterla adottare, nella forma dell’adozione in casi particolari; la madre aderisce a detta richiesta. Il tribunale per i minorenni di Roma accoglie la domanda, dopo aver disposto un’indagine sul nucleo familiare da parte dei servizi sociali e licenziato una ctu, per un’approfondita indagine psico-diagnostica sull’aspirante madre adottiva.

La questione

Le questioni dibattute sono sostanzialmente due: a) il convivente del genitore può richiederne l’adozione del figlio minore, ai sensi dell’art. 44 l. n. 184/1983? b) in caso di risposta positiva, la circostanza che i conviventi siano persone dello stesso sesso, rappresenta un elemento ostativo all’accoglimento della domanda di adozione?  

Le soluzioni giuridiche

Il Tribunale per i minorenni di Roma conferma la propria giurisprudenza, inaugurata nel 2014, con un provvedimento che tanto aveva fatto discutere (cfr. Trib. min. Roma 30 luglio 2014, in Foro it. 2014, I, 2743). La fattispecie è speculare alla precedente: una coppia composta da due donne italiane conviventi realizza un progetto di genitorialità tramite ricorso, in un Paese straniero,  alla fecondazione assistita, cui si sottopone una delle due, che acquista ovviamente, a  seguito del riconoscimento,  lo stato di madre. L’altra intende ufficializzare un rapporto giuridico con la bambina. L’unica strada percorribile potrebbe essere rappresentata dall’adozione in casi particolari, disciplinata dagli artt. 44 ss. l. n. 184/1983. Come è noto, si tratta di un istituto, che pur non creando un vincolo di filiazione tra adottante e adottato (come accade nell’adozione piena), attribuisce al primo il coesercizio della responsabilità genitoriale e l’assunzione dei doveri previsti nell’art. 147 c.c. (cfr. l’art. 48 l. n. 184/1983). I presupposti dell’adozione in casi particolari sono tipici. Per quanto qui rilevi, d’obbligo il riferimento alla lett. b) del citato art. 44, che peraltro legittima all’adozione il coniuge del genitore. Sta di fatto che, nella fattispecie, l’identità di sesso fra le partner esclude che, in base alla legge italiana, le stesse possano contrarre matrimonio. Risulta poi che le interessate (diversamente da quanto emergeva dalla precedente sentenza del medesimo Tribunale, in precedenza richiamata), nemmeno avessero contratto matrimonio all’estero (sì da poterne invocare la celebrazione, non certo per indurne effetti giuridici in Italia, ma per assumerlo quale presupposto ai fini specifici che qui rilevano).

La sentenza annotata ritiene allora applicabile la lett. d) dell’art. 44 cit., secondo cui è ammessa l’adozione in casi particolari di minori «quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo». La dottrina e la giurisprudenza prevalenti ritengono che, pure in questo caso,  sia necessaria la preventiva dichiarazione dello stato di abbandono del minore (M. Dogliotti, 808; Cass., 27 settembre 2013, n. 22292); vi sarebbe quindi impossibilità di affidamento preadottivo (e, quindi, di adozione piena), quando, per ragioni di fatto, non riesca l’inserimento del minore presso una coppia aspirante all’adozione, per difetto di consensi da parte degli interessati (può pensarsi ad un ragazzo già grande, se non prossimo alla maggiore età, ovvero con problematiche patologiche o comportamentali, eventualmente rifiutato dagli aspiranti genitori adottivi al termine dell’affidamento preadottivo, senza che segua altro analogo affidamento ad altra coppia disponibile). In questo caso, l’adozione in casi particolari (proprio perché accessibile anche a persone singole, ovvero a coppie non coniugate, piuttosto che ad altre non rispondenti ai requisiti di cui all’art. 6, l. n. 184/1983) viene vista come l’unica alternativa per la costruzione di una relazione giuridicamente rilevante con un minorenne. Il Tribunale dei minori di Roma propone invece una lettura diversa dell’art. 44 lett. d), che prescinda dallo stato di abbandono, individuando l’”impossibilità di affidamento preadottivo” nelle situazioni di impossibilità di diritto; ciò che accade quando il minore,  proprio perché adeguatamente assistito, curato ed istruito dall’unico genitore, mai potrà essere dichiarato in stato di abbandono morale e materiale. La sentenza in esame richiama così  alcuni precedenti specifici con cui i giudici di merito, avevano pronunciato l’adozione in casi particolari a favore del compagno del genitore biologico, in un contesto di diversità di sesso fra i partner; ciò nell’implicito presupposto di non poter fornire un’interpretazione estensiva della fattispecie di cui alla lett. b), sì da equiparare al matrimonio, anche la convivenza more uxorio (analogamente v. già Trib. min. Perugia, 22 luglio 1997, in Dir. Fam.2000, 638, quanto all’adozione da parte di una zia; App. Torino 9 giugno 1993, ivi 1994, 165).  Si tratta allora di vedere se tali conclusioni siano compatibili con una situazione di partner same sex. Il Tribunale muove correttamente dal presupposto di dover adeguatamente valorizzare l’interesse del minore adottando, principio immanente all’intera materia adozionale, ma ribadito ulteriormente, nella specie, dall’art. 57, l. n. 184/1983. Le risultanze dell’indagine dei servizi sociali con quelle della ctu evidenziavano,  nella concreta fattispecie,  la positività della relazione della minore con la madre e con la compagna di costei, in un contesto in cui le stesse avevano ben chiaro le necessità di rappresentare alla bimba la sua condizione, con i dovuti termini, una volta che la stessa ne avesse fatto richiesta. Il Tribunale, sulla scorta della giurisprudenza interna ed internazionale, ritiene che sia discriminatorio respingere la domanda della ricorrente, in una situazione di accertato interesse della minore alla relazione con la medesima, per il solo fatto di essere quest’ultima dello stesso sesso della madre.

Osservazioni

La pronuncia in commento affronta ancora una volta il delicato profilo della c.d. stepchild adoption. Interessante è l’interpretazione fornita dell’art. 44 lett. d), l. n. 184/1983, tale da comprendere non solo un’impossibilità di fatto di affidamento preadottivo, ma pure di diritto, e ciò pur dovendosi dare atto dell’apparente rigidità della previsione normativa (onde, a livello di principio, meglio sarebbe stata l’equiparazione della convivenza al matrimonio, con conseguente operatività della fattispecie di cui alla lettera b).  In questo modo, l’adozione in casi particolari viene svincolata dalla declaratoria di stato di abbandono; e  dunque il figlio del convivente (che nelle sempre più numerose famiglie ricomposte, non versa certo in stato di abbandono morale e materiale), potrà essere adottato dal partner di lui. Si tratta di una conclusione che valorizza il vincolo affettivo tra i conviventi e la responsabilità che consapevolmente l’adottante intende assumersi nei confronti del figlio dell’altro, anche in previsione di futuri eventi che potrebbero coinvolgere il genitore biologico (morte, sopravvenuta incapacità o inadeguatezza),  ovvero la coppia stessa (scioglimento della convivenza); e ciò a prescindere dalla celebrazione del matrimonio (cui pure potrebbero accedere i conviventi di sesso diverso, se privi di impedimenti da precedenti nozze). Proprio in questa prospettiva sarebbe stata proponibile anche un’equiparazione della convivenza, se stabile e duratura, al matrimonio, senza nemmeno doversi sollevare questione di legittimità costituzionale dell’art. 44 lett. b) cit., per contrasto con gli artt. 2 e 3 Cost. (come da taluni osservato), potendosi offrire un’interpretazione costituzionalmente orientata della previsione normativa. Nel contempo, non può che essere positivamente valutata l’estensione dell’ambito dell’adozione in casi particolari, a prescindere dal sesso dei conviventi. Se l’adozione deve tendere alla realizzazione dell’interesse del minore, è solo a questo elemento che deve aversi riguardo, e non alle tendenze sessuali dell’adottante.

La sentenza annotata fornisce una soddisfacente risposta anche ad una delle più frequenti critiche, che erano state mosse alla precedente decisione dello stesso organo giudiziario, ossia la mancata nomina del curatore speciale al minore. Come è noto, ai sensi dell’art. 45 l. n. 184/1983, ai fini dell’adozione in esame si richiede, oltre anche il consenso dell’adottante, anche quello dell’adottando che abbia compiuto il quattordicesimo anno di età. In caso di minore età (come nella specie), il consenso potrebbe essere reso dall’altro genitore, comunque chiamato a dare il proprio assenso art. 46 l. n. 184/1983. Se pure in tesi sarebbe astrattamente configurabile un conflitto di interessi tra genitore e figlio, tale da richiedere la nomina di un curatore speciale al minore, per la manifestazione del consenso, in concreto tale conflitto difetta nel caso di specie, come risulta dal materiale istruttorio acquisito agli atti dal Tribunale. La pronuncia dà atto di come l’esito della ctu (articolata su un’indagine psico-diagnostica dell’aspirante madre adottiva e sulle dinamiche di coppia e familiari) avesse evidenziato «una situazione relazionale positiva per la minore sia in riferimento al suo attuale benessere, sia in riferimento al suo percorso di sviluppo e di crescita».

Pregevole è poi la sentenza nella parte in cui evidenzia la necessità di superare qualsiasi forma di pregiudizio, rapportato alle tendenze sessuali dell’aspirante genitore adottivo, sì da ritenere ammissibili anche domande provenienti dal compagno dello stesso sesso del genitore biologico. Condivisibile è il passaggio della pronuncia, là dove richiama espressamente le conclusioni del ctu designato, secondo cui: «l’adeguatezza genitoriale presuppone la presenza necessaria di funzioni e responsabilità specifiche che non dipendono dall’essere madre-padre, uomo-donna o addirittura dalla presenza o dal sesso del cogenitore. Nel caso in oggetto l’esame delle competenze genitoriali è positivo e il giudizio clinico è assolutamente favorevole». Il Tribunale minorile di Roma ha cura  di richiamare, in motivazione, la recente pronuncia della Grande Camera della Corte Europea dei diritti dell’uomo del 19 febbraio 2013 (in Nuova giur. civ. 2013, I, 519),  in una controversia che vedeva coinvolta l’Austria  in una fattispecie analoga a quella in esame; afferma la Corte che nelle coppie omosessuali, il partner ha diritto di adottare i figli del compagno e che il divieto previsto dalla legislazione nazionale, basato sull’orientamento sessuale, si pone  in contrasto con gli artt. 8 e 14 della CEDU. Del resto, anche la Corte di cassazione, nella più volte richiamata pronuncia n. 11 gennaio 2013, n. 601 (in Nuova giur. civ. 2013, I, 432) aveva a precisare come l’affidamento dei figli debba essere deciso solo avuto riguardo al loro interesse, avuto riguardo alla capacità dei genitori, che prescinde dalle rispettive tendenze ed inclinazioni sessuali (ed in applicazione di tale principio la Cassazione aveva a confermare l’affidamento  esclusivo del figlio minore alla madre, se pur convivente con altra donna)

Solo per completezza, va qui evidenziato come il disegno di legge n. 2081, nel testo attualmente all’esame del Senato, preveda espressamente una modifica dell’art. 44 lett. b), l. n. 184/1983, con l’equiparazione al matrimonio dell’unione civile che sia stata contratta dal genitore del minore adottando con persona del suo stesso sesso. Verrebbe così espressamente autorizzata l’adozione anche all’interno di una coppia same sex, superandosi così prese di posizione preconcette. Nulla è invece previsto per il caso di convivenza, sia essa tra persone di sesso diverso, ovvero uguale; l’esplicito intervento solo sulla lett. b) della norma citata potrebbe allora ancor più avvalorare l’interpretazione della lett. d) in oggi proposta dalla decisione qui in commento. 

Guida all'approfondimento

Dogliotti M., Adozione di maggiorenni e minori, in Il Codice civile Commentario, Milano 2002.

Dogliotti M. e Figone A., Le azioni di stato, Milano 2015.

Ardesi S. e Loda C., Il curatore del minore, Milano 2015. 

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