Focus

Unioni civili e convivenze di fatto. Riflessi penali

Sommario

Introduzione | L'aggravante del rapporto di coniugio nel delitto di omicidio | Posizione di garanzia | Delitti contro il matrimonio | Delitti contro l'assistenza familiare | Delitti contro la libertà individuale | Abbandono di persone minori o incapaci | Induzione, favoreggiamento e sfruttamento della prostituzione | Abuso d'ufficio | Disposizioni favorevoli. Delitti contro l'amministrazione della Giustizia | In conclusione | Guida all'approfondimento |

Introduzione

L'unico riferimento esplicito al diritto penale nella l. n. 76/2016 è contenuto nell'art. 1, comma 38 a norma del quale «i conviventi di fatto hanno gli stessi diritti spettanti al coniuge nei casi previsti dall'ordinamento penitenziario».

A norma del comma 20 dell'art. 1 «al solo fine di assicurare l'effettività della tutela dei diritti e il pieno adempimento degli obblighi derivanti dall'unione civile tra persone dello stesso sesso, le disposizioni che si riferiscono al matrimonio e le disposizioni contenenti le parole coniuge, coniugi o termini equivalenti, ovunque ricorrono nelle leggi, negli atti aventi forza di legge, nei regolamenti nonché negli atti amministrativi e nei contratti collettivi, si applicano anche ad ognuna delle parti dell'unione civile tra persone dello stesso sesso […]».

Non essendo stabilito espressamente se tale estensione riguardi anche le norme penali o, più in generale, norme sfavorevoli derivanti dalla qualità di coniuge (come, condivisibilmente si auspica nel parere del 12 aprile 2016 del Comitato per la legislazione dove si sottolinea la necessità dell'individuazione puntuali delle norme sfavorevoli), per valutare le interferenze della nuova disciplina in particolare con il diritto penale, il criterio discriminante riguardo alle unioni civili parrebbe consistere nella valutazione dell'estensione della disposizione penale di volta in volta esaminata come finalizzata «ad assicurare l'effettività della tutela dei diritti e il pieno adempimento degli obblighi derivanti dall'unione civili».

L'estensione delle norme che coinvolgano matrimonio e coniugio sarebbe cioè ammissibile solo qualora valesse a garantire la tutela dei diritti e l'adempimento degli obblighi derivanti dall'unione civile (GATTA), i quali sono fissati all'art. 1, comma 11: «le parti acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri; dall'unione civile deriva l'obbligo all'assistenza morale e materiale e alla coabitazione».

Quanto alle convivenze di fatto, la nuova legge offre una descrizione di una situazione appunto di fatto, vale a dire esistente di per sé ed indipendentemente dal diritto, della quale il legislatore regola nel nuovo testo normativo solo taluni aspetti, sostanzialmente recependo molte delle soluzioni alle quali era già giunta la giurisprudenza.

Sono conviventi di fatto «due persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale» (art. 1, comma 36); convivenza e legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale sono quindi gli elementi caratterizzanti dell'istituto.

La nuova legge non pone a carico dei conviventi di fatto diritti ed obblighi come invece pone al comma 11 per le persone unite civilmente e come il codice civile pone per i coniugi, limitandosi a prendere atto dei legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale esistenti e non prevedendo una disposizione analoga a quella di cui al comma 20 sopra riportato, così facendo discendere dalla situazione di fatto conseguenze diverse da quelle che discendono dall'unione civile e, per quanto riguarda le ricadute sul diritto penale, più limitate.

Il primo comma dell'art. 1 del testo normativo in commento limita il riferimento costituzionale per le unioni civili agli artt. 2 e della Costituzione e concede solo alle unioni civili l'attributo di specifica formazione sociale, non conferito invece alle convivenze di fatto.

A questo proposito, il mancato richiamo all'art. 29 Cost. evoca il discorso di Pietro Calamandrei all'Assemblea Costituzionale del 23 aprile 1947: «dal punto di vista logico ritengo che sia un gravissimo errore, che rimarrà nel testo della nostra Costituzione come una ingenuità, quello di congiungere l'idea di società naturale – che richiama al diritto naturale – colla frase successiva fondata sul matrimonio, che è un istituto di diritto positivo. Parlare di una società naturale che sorge dal matrimonio, cioè, in sostanza, da un negozio giuridico è, per me, una contraddizione in termini. Ma tuttavia, siccome di queste ingenuità nella nostra Costituzione ce ne sono tante, ce ne potrà essere una in più».

In linea generale, ritengo che le norme penali di favore dovrebbero applicarsi anche alle persone unite civilmente ed ai conviventi di fatto.

Quantomeno per i primi, non è loro scelta quella di non maritarsi ma è l'unica possibilità concessa per formalizzare un legame sostanzialmente famigliare, e allora non sarebbe conforme all'art. 3 della Costituzione discriminare tra coniugati e uniti civilmente.

Quanto ai secondi, la giurisprudenza e lo stesso legislatore hanno talora già considerato la situazione del legame famigliare di fatto e, posto che sotto questo aspetto la nuova legge non innova di molto, l'interprete cercherà di seguire i criteri già adoperati in precedenza da dottrina e giurisprudenza per ammettere o escludere l'estensibilità di nome penali alle unioni di fatto.

Resta ovviamente da stabilire, di volta in volta, se si tratti di interpretazione estensiva o di interpretazione analogica, la quale ultima, esclusa per le norme sfavorevoli, per quelle favorevoli va limitata alle norme che non abbiano carattere “eccezionale” (GROSSO e a FIANDACA-MUSCO). 

L'aggravante del rapporto di coniugio nel delitto di omicidio

I primi commenti, complice anche il parere del Comitato per la legislazione del 12 aprile 2016 che portava ad esempio tale norma, si sono focalizzati particolarmente sull'art. 577, comma 2, c.p., sostenendo, ma criticando, l'inapplicabilità ai conviventi ed alle persone unite civilmente della circostanza aggravante speciale prevista per il delitto di omicidio costituita dal rapporto di coniugio.

È certo questione emblematica, giacché la ratio dell'aggravare la pena per colui nel quale la vittima avesse riposto la propria maggiore fiducia, secondo la sensibilità comune, dovrebbe valere per coniugi, conviventi e persone unite civilmente ma il penalista non può non invocare il divieto di analogia in malam parteme non sostenere l'inapplicabilità d'una circostanza aggravante prevista per il coniuge a colui che coniuge non sia.

È stato autorevolmente osservato che non potrebbe ritenersi che «l'effettività della tutela dei diritti e il pieno adempimento degli obblighi derivanti dall'unione civile» siano garantitidall'applicazione di tale circostanza aggravante, in quanto la norma che punisce l'omicidio non è posta a tutela dei diritti o a rafforzamento degli obblighi derivanti dall'unione civile, a meno di sostenere che tra gli obblighi di assistenza morale e materiale derivanti dall'unione civile rientri quello di aspettarsi di non uccidere il consorte (GATTA; MILANO).

L'applicabilità della circostanza in questione andrà quindi esclusa anche per il convivente di fatto per analoghi motivi.

Posizione di garanzia

L'art. 1, comma 11 peraltro, stabilendo che «dall'unione deriva l'obbligo reciproco all'assistenza morale e materiale e alla coabitazione, pone a carico di ciascuna delle due persone civilmente unite una reciproca posizione di garanzia ex art. 40 cpv c.p. di fonte normativa, così come l'art. 143 c.c. la prevede per i coniugi (GRASSO), rendendo quindi penalmente rilevanti eventuali condotte omissive consistenti nella mancata prestazione di cure o assistenza in caso di bisogno, che causino, in particolare, morte o lesioni personali (GATTA).

Diversamente, l'art. 1, comma 36 come già sottolineato, non pone espressamente doveri a carico dei conviventi, offrendo una descrizione di una situazione – appunto – di fatto, di cui il diritto non fa che prendere atto.

Sussiste allora posizione di garanzia?

Quelli che sono i doveri normativamente imposti alle persone unite civilmente, e sono analoghi a quelli previsti per i coniugi, rispetto ai conviventi qualificano la situazione di fatto giuridicamente rilevante: convivenza, assistenza materiale, assistenza morale.

L'art. 1, comma 65 prevedendo che in caso di cessazione della convivenza di fatto il giudice stabilisca il diritto del convivente di ricevere dall'altro convivente gli alimenti qualora versi in stato di bisogno e non sia in grado di provvedere al proprio mantenimento, porta il discorso dal piano della pura regolamentazione dei rapporti patrimoniali in costanza di convivenza ad un piano più sostanziale di rapporti umani e di solidarietà di tipo famigliare.

La nuova legge poi prevede espressamente che i conviventi abbiano diritto di visita in carcere e diritto reciproco di visita e diritto reciproco di assistenza in caso di malattia o ricovero (art. 1, commi 38 e 39).

Verrebbe da dire: cuius commoda, eius incommoda; per configurare una posizione di garanzia, però, bisognerebbe innanzitutto individuarne la fonte ed è dubbio se sia sufficiente la normativa sopra richiamata.

Potrebbe ipotizzarsi un'assunzione di fatto del ruolo di garante, con conseguente esclusione dell'attivazione di istanze di protezione alternative, considerato che i conviventi sono uniti appunto "di fatto" da una situazione di reciproca assistenza morale e materiale. Certo sarebbe arduo collocare cronologicamente la posizione di garanzia, considerato che la convivenza si instaura e cessa appunto di fatto senza formalizzazioni ma si tratta di problema probatorio, che esula dall'argomento di queste riflessioni.

Il garantismo che dovrebbe sempre ispirare il penalista probabilmente non consentirà di sostenere la sussistenza di una posizione di garanzia del convivente di fatto in quanto tale ma il senso della legge dovrebbe forse essere questo, considerato che diritti della coppia di fatto verso l'esterno sono appunto ora stati disciplinati e che una persona che goda, ricambiando, dell'assistenza materiale e morale di un'altra, la quale ha in ragione di ciò il potere di intervenire in caso di malattia e in caso di sopravvenienza di incapacità, si aspetterà che costei intervenga anche nei fatti qualora ve ne fosse la necessità.

L'affidamento sia del convivente sia delle persone esterne che potrebbero altrimenti intervenire è certamente significativo e il penalista deve avere anche uno sguardo concreto, ancorché rammentando il garantismo che lo deve sempre ispirare.

Potrebbe poi configurarsi fonte negoziale, considerato che i conviventi possono conferirsi per iscritto il potere di assumere decisioni in caso di malattia ed anche di morte per la donazione degli organi (art. 1, comma 40): è lecito pensare che colui che abbia conferito al convivente il potere di decidere per lui in caso di malattia che lo renda incapace di intendere e di volere si aspetti che ciò sia fatto.

La nuova legge prevede anche che il convivente sia legittimato a chiedere la tutela o l'amministrazione di sostegno e possa essere nominato tutore, curatore o amministratore di sostegno del consorte (art. 1, commi 47 e 48). Tecnicamente per tutela/amministrazione di sostegno/curatela si tratterebbe di assunzione di posizione di garanzia esulante dalla mera convivenza e fondata su norme giuridiche diverse ma anche tale previsione può essere utile a riflettere sul grado di affidamento che un convivente potrebbe riporre nell'altro (GATTA).

Un intervento legislativo che precisasse i contorni della nuova disciplina anche sotto questo aspetto sarebbe certo d'aiuto all'interprete.

Delitti contro il matrimonio

Proseguendo nella trattazione, tra le disposizioni penali rilevanti in materia di matrimonio la prima che viene alla mente è ovviamente quella che punisce la bigamia (art. 556 c.p.).

Sono cause impeditive dell'unione civile, e ne comportano la nullità, il precedente vincolo matrimoniale e la precedente unione civile (art. 1 commi 4, lett. a) e 5). Anche il matrimonio del bigamo è invalido; la validità/invalidità dell'atto non è criterio discriminante ai nostri fini.

L'interesse protetto dal delitto in esame era inizialmente quello dello Stato a garantire l'ordinamento giuridico familiare in relazione al matrimonio monogamico; negli anni più recenti, la giurisprudenza ha valorizzato profili di plurioffensività che considerassero altresì l'offesa consistente nell'inganno subito dal coniuge inconsapevole (Cass. pen., Sez. VI, 4 dicembre 2008, n. 331).

Quanto meno per la fattispecie di cui al secondo comma («l'aver indotto in errore la persona con la quale si è contratto matrimonio sulla libertà dello stato proprio o di lei») a parer mio è estensibile all'unione civile, poiché, se tra persone unite civilmente sussiste l'obbligo di assistenza materiale e morale e di convivenza, parrebbe difficile sostenere che una nuova unione in costanza della precedente, per quanto invalida proprio per l'esistenza della precedente, potrebbe, rispetto ad entrambe, manifestare rispetto dei diritti e adempimento degli obblighi derivanti dall'unione civile (nello stesso senso v. GATTA).

Quanto alle convivenze di fatto, l'art. 1, comma 36, descrive l'unione di fatto come quella sussistente tra persone «non vincolate […] da matrimonio o da un'unione civile e l'art. 1, comma 57, lett. a)», annovera la sussistenza di un vincolo matrimoniale o di un'unione civile o altro contratto di convivenza tra le cause di nullità del contratto di convivenza. Il contratto di convivenza,previsto dal comma 50 per disciplinare i rapporti patrimoniali tra i conviventi, «si risolve per […] matrimonio o unione civile tra i conviventi o tra un convivente ed altra persona» (art. 1 co. 59 lett. c)). La legge quindi ammette che prosegua il contratto di convivenza quando invece evidentemente la convivenza si è esaurita.

Il contraente che contragga matrimonio o unione civile con un'altra persona deve notificare all'altro contraente ed al professionista che aveva ricevuto o autenticato il contratto di convivenza l'estratto di matrimonio o di unione civile.

Non pare quindi potersi ipotizzare alcuna estensione della bigamia ai conviventi di fatto che poi contraggano matrimonio o unione civile (non tra loro) o viceversa ma si deve dubitare del fatto che si potrebbe giovare della disciplina sulla convivenza colui che non abbia formalizzato la cessazione del precedente matrimonio o della precedente unione civile. L'art. 1, comma 57  infatti prevede la nullità del contratto di convivenza per altro matrimonio/unione civile/contratto di convivenza e il comma 59 prevede che il contratto di convivenza si risolva per matrimonio o unione civile tra i conviventi o tra uno dei conviventi ed un'altra persona; il contratto di convivenza, a norma del comma 50, regola i rapporti patrimoniali.

Non va comunque dimenticato che eventuali comportamenti ingannevoli relativi alla creazione del vincolo di fatto ed alla sua regolamentazione contrattuale potrebbero comunque rilevare sotto altro profilo, ad esempio quali artifici e raggiri ex art. 640 c.p. ricorrendone tutti gli altri elementi (v. Cass. pen., Sez. II, 25 maggio 1960, Scandiuzzi, dove si afferma la non necessità di artifici e raggiri per l'integrazione della fattispecie di cui all'art. 556 primo capoverso c.p.).

L'occultare all'altro coniuge con mezzi fraudolenti l'esistenza di un impedimento che non sia quello derivante da un precedente matrimonio (induzione al matrimonio mediante inganno, art. 558 c.p.) è a mio avviso estensibile alle unioni civili, considerando che l'inganno non concretizza certo l'adempimento di obblighi e doveri derivanti dall'unione civile.

Delitti contro l'assistenza familiare

L'art. 570 c.p. punisce colui che si sottragga agli obblighi di assistenza inerenti la qualità di coniuge, secondo le modalità tipizzate nell'abbandonare il domicilio domestico o nel serbare comunque una condotta contraria all'ordine o alla morale delle famiglie.

La locuzione «condotta contraria all'ordine o alla morale delle famiglie» è piuttosto vaga e come già sottolineato la legge in commento non richiama l'art. 29 Cost. per le unioni civili.

Tuttavia, poiché non solo le unioni civili sono formazioni sociali a norma dell'art. 1, comma 1, ma soprattutto da esse deriva «l'obbligo reciproco all'assistenza morale e materiale e alla coabitazione (art. 1, comma 11)», la fattispecie di cui all'art. 570 c.p. dovrebbe potersi estendere ad esse (si pensi all'abbandonare i domicilio domestico, a fronte del dovere di coabitazione. È noto che l'abbandono del tetto coniugale non è più in sé e per sé punito, avendo la giurisprudenza chiarito che esso può essere giustificato anche da ragioni di carattere interpersonale che non consentano la prosecuzione della vita in comune, si veda ad es. Cass. pen. Sez. VI, 19 febbraio 2013, n. 22912, ma può comunque restare rilevante in altri casi.).

Non altrettanto può dirsi per le unioni di fatto: come più volte ribadito, il legislatore prende atto di un rapporto, appunto esistente di fatto, che può cessare molto semplicemente di fatto così come a seguito di matrimonio o unione civile (non necessariamente tra i conviventi), e non prevede obblighi di assistenza morale e materiale, i quali possono però essere regolati contrattualmente, e salvo il versamento degli alimenti qualora uno dei due dopo la separazione non sia in grado di provvedere ai propri bisogni. Ciò porta a pensare che le condotte di cui all'art. 570 c.p. non possano ritenersi rilevanti se compiute tra conviventi e che eventuali violazioni del contratto di convivenza potrebbero assumere soltanto rilievo civilistico.

Del resto, come si accennava più sopra, la normativa in commento riguardo alle convivenze di fatto ha recepito per lo più principi già affermati dalla giurisprudenza e la giurisprudenza ha ritenuto, ancora recentemente, che il reato di cui all'art. 570 c.p. non potesse riferirsi al convivente (tribunale di Frosinone, 8 gennaio 2015).

L'art. 572 c.p., modificato nel 2012 da «maltrattamenti in famiglia a maltrattamenti contro famigliari e conviventi, è applicabile da allora ai conviventi more uxorio», pertanto non sorgono dubbi sulla sua applicabilità alle due nuove situazioni famigliari configurate dal legislatore.

Quanto alla sottrazione consensuale di minorenni, l'estensione della circostanza attenuante consistente nello scopo di matrimonio (art. 573, comma 2, c.p.) a coloro che vogliano unirsi in unione civile non potrebbe a mio avviso essere negata, considerando che l'unione civile sarebbe sotto questo profilo corrispondente al matrimonio: gli obblighi e doveri scaturenti dall'unione civile sarebbero non solo adempiuti, con la condotta pur penalmente rilevante, ma proprio creati (n senso contrario, GATTA). Diversa dev'essere invece la conclusione per le convivenze di fatto, giacché le stesse, come più volte riferito, non impongono obblighi ai conviventi.

Delitti contro la libertà individuale

Allo stesso modo, per i delitti di violenza sessuale e stalkingil codice penale già prevede come circostanze aggravanti il fatto che l'autore del reato, rispettivamente, [sia] o [sia] «stato legato da relazione affettiva, anche senza convivenza, alla vittima(art. 609-ter, comma 1, n. 5-quater, c.p.) e sia persona che è o è stata legata da relazione affettiva alla persona offesa (art. 612-bis, comma 2, c.p.)». Non sorgono quindi dubbi sull'estensibilità alle persone conviventi o unite civilmente di tale disciplina.

Prostituzione minorile, pornografia minorile, riduzione o mantenimento in schiavitù del minore, servitù del minore, tratta di minori, acquisto o alienazione di schiavi minori, poi, sono aggravati se commessi non solo dal coniugema anche dal convivente dell'ascendente o del genitore adottivo (art. 602-ter, comma 6, c.p.).

Resta il richiamo al solo coniuge della persona offesa e non anche al convivente di essa. Da un lato, mal si concilierebbero i doveri scaturenti dall'unione civile con i reati in esame e con la ratio della circostanza aggravante. Dall'altro, un'esclusione così esplicita potrebbe consentire di sostenere che il legislatore ubi voluit dixit et ubi noluit tacuit ed, in tal caso, potrebbe sostenersi l'applicabilità delle circostanze in esame solo ravvisando un affidamento del minore al soggetto attivo per ragioni di cura, educazione, istruzione, vigilanza, custodia, categoria che come noto la giurisprudenza interpreta talora con una certa larghezza, ma che non consentirebbe di applicare la circostanza in commento sic et simpliciter alle convivenze o unioni civili in quanto tali (v. GATTA che, invece, ammette l'estensione di tale circostanza senza distinzioni).

Il sequestro di persona è aggravato a norma dell'art. 605, comma 2, c.p. se commesso contro il coniuge. Valgono su questo le considerazioni svolte a proposito dell'omicidio.

Il sequestro dei beni utilizzabili per pagare il riscatto, che deve essere disposto nei confronti del coniuge a norma dell'art. 1, comma 1, d.l. 8/1991 conv. l. n. 82/1991, non trattandosi di misura finalizzata alla tutela dei diritti né all'adempimento dei doveri scaturenti dall'unione civile, non può ritenersi applicabile alla persona unita civilmente, né tanto meno al convivente di fatto, in quanto tali (GATTA. In giurisprudenza, tribunale di Palermo, 18 gennaio 2007, ord.; Cass. pen., Sez. I, 23 febbraio 2007, n. 7671, la quale considera il reato di intermediazione nel sequestro di persona a scopo di estorsione di cui all'art. 1, comma 4, d.l. 8/1991 come di «ostacolo al compimento dell'attività investigativa, il cui scopo essenzialmente è invece quello di addivenire alla liberazione dell'ostaggio e alla cattura dei colpevoli», escludendo tra i possibili soggetti attivi i congiunti). Tuttavia, va rammentato che «il pubblico ministero può […] richiedere ed il giudice può disporre il sequestro dei beni appartenenti ad altre persone quando vi è fondato motivo di ritenere che tali beni possano essere utilizzati, direttamente o indirettamente, per far conseguire agli autori del delitto il prezzo della liberazione della vittima» e quindi si potrebbe così attingere anche ai beni di persone unite civilmente e conviventi.

D'altro canto, le condotte di intermediazione nel sequestro di persona a scopo di estorsione non sono punibili se compiute per agevolare la liberazione del congiunto (art. 1, comma 4-bis, d.l. 8/1991 conv. l. n. 82/1991) e tale causa di non punibilità a mio avviso dovrebbe valere anche per unioni civili e convivenze di fatto, non essendo esigibile una condotta diversa /essendo scusabile la condotta antidoverosa compiuta da conviventi e da persone legate da unione civile.

Abbandono di persone minori o incapaci

L'abbandono d'incapace aggravato dalla qualità di coniuge rispetto alla persona incapace di provvedere a se stessa per malattia, vecchiaia o altra causa (art. 591, comma 4, c.p.) presuppone il dovere di prendersi cura del coniuge. Su questo richiamo le osservazioni sopra proposte sulla posizione di garanzia ex art. 40 cpv c.p. sia per le unioni civili sia per le convivenze.

Induzione, favoreggiamento e sfruttamento della prostituzione

L'induzione, il favoreggiamento e lo sfruttamento della prostituzione (artt. 3 e 4 l. n. 75/1958) sono aggravati dalla qualità di marito del soggetto attivo. Tra i primi commenti al testo normativo qui in esame è stato autorevolmente sostenuto che gli obblighi di assistenza materiale e morale previsti per le unioni civili si concilierebbero male con l'induzione, il favoreggiamento e lo sfruttamento della prostituzione e che quindi tali fattispecie possano estendersi alle unioni civili (GATTA).

Non mi pare che si possa affermare altrettanto per le convivenze di fatto.

Abuso d'ufficio

Quanto all'abuso d'ufficio (art. 323 c.p.), rammentando che tra i prossimi congiunti rientra il coniuge (art. 307, comma 4, c.p.), non mi pare che l'omessa astensione del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio in presenza dell'interesse della persona unita civilmente o convivente di fatto possa essere rilevante. L'estensione della disciplina dell'abuso d'ufficio non tutelerebbe diritti e non rafforzerebbe obblighi nascenti dall'unione civile, né mi pare rilevante la convivenza sotto questo aspetto. Un diverso argomentare condurrebbe a violare il divieto di analogia in malam partem.

 

Disposizioni favorevoli. Delitti contro l'amministrazione della Giustizia

Quanto alle disposizioni favorevoli, premesso che la maggior parte di esse sono “eccezionali” e quindi non estensibili analogicamente in bonam partem, viene alla mente innanzitutto la scusante di cui all'art. 384 c.p., accordata a chi commetta determinati delitti contro l'amministrazione della giustizia «per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé medesimo o un prossimo congiunto – quindi anche il coniuge, ex art. 307, comma 4, c.p. – da un grave e inevitabile nocumento nella libertà o nell'onore».

Le ragioni dell'inesigibilità di una condotta diversa valgono anche per le persone unite civilmente (GATTA) e per i conviventi e la giurisprudenza più attenta ha già talora ammesso l'estensione della scusante in questione ai conviventi more uxorio (Cass. pen. Sez. II, 30 aprile 2015, n. 34147Cass. pen. Sez. VI, 17 settembre 2013, n. 41092; Uff. indagini preliminari Napoli, Sez. XX, 2 agosto 2013)Da ciò deriva che dovrebbe giungersi alla medesima conclusione anche per le persone unite civilmente, se la ratio della norma, già prima della legge qui in commento, prevaleva sui criteri di tassatività e di stretta interpretazione.

Proseguendo a proposito dei delitti contro l'amministrazione della giustizia, colui che procuri o agevoli l'evasione del congiunto (pertanto anche del coniuge) gode di una circostanza attenuante (art. 386, comma 4, n. 1 c.p.).

Secondo autorevole dottrina, l'estensione dell'attenuante al partner di un'unione civile è da escludere in quanto la disposizione non sarebbe volta a tutelare diritti o rafforzare obblighi nascenti dalle unioni stesse (GATTA).

Tuttavia volendo essere coerenti con le osservazioni sopra proposte sull'art. 384 c.p., bisognerebbe riconoscersi alle due norme non dissimile ratio ed ammetterne la prevalenza sui principi di tassatività e stretta interpretazione, così consentendosi l'applicabilità della circostanza attenuante a unioni civili e convivenze.

Quanto alla causa di non punibilità prevista per il prossimo congiunto in relazione all'assistenza ai partecipi di associazioni sovversive o con finalità di terrorismo, anche internazionale, o di eversione dell'ordine democratico (art. 270-ter, comma 3, c.p.), all'assistenza ai partecipi di cospirazione o di banda armata (art. 307, comma 3, c.p.), all'assistenza ai partecipi di associazione per delinquere (art. 418 c.p.), valgono le medesime considerazioni di cui sopra sui delitti contro l'amministrazione della giustizia.

Quanto alla causa di esclusione della punibilità in senso stretto di cui all'art. 649 c.p., a parte il, o forse proprio a causa del, suo anacronismo, da più parti assai criticato, essa è in genere interpretata piuttosto restrittivamente. Del resto, tra le cause di non punibilità, è tra le più limitate quanto all'ambito possibile di applicazione, per la sua natura giuridica di causa di non punibilità fondata su valutazione di opportunità svolta dal legislatore.

Essa non dovrebbe ritenersi applicabile alle unioni civili, in quanto non è certo diretta a tutelare diritti ed obblighi nascenti dall'unione civile e tanto meno potrebbe ritenersi applicabile alle convivenze (GATTA).

In conclusione

In conclusione, un intervento normativo di precisazione dei contorni delle possibili estensioni della nuova normativa sarebbe certo d'aiuto per gli interpreti, ma sino ad allora non si potrà che basarsi sull'unico criterio offerto nella normativa in commento, ravvisabile nel fine di assicurare l'effettività della tutela dei diritti e il pieno adempimento degli obblighi derivanti dall'unione civile, per le unioni civili, e seguire le indicazioni già fornite sino ad ora dalla giurisprudenza, per le convivenze di fatto.

Guida all'approfondimento

FIANDACA-MUSCO, Diritto penale. Parte Generale, Bologna, 2014, 138;

GATTA, Unioni civili tra persone dello stesso sesso e convivenze di fatto: i profili penalistici della Legge Cirinnà, in Dir. pen. cont.;

GRASSO, Il reato omissivo improprio, Milano, 1983, 302;

GROSSO- PELISSERO-PETRINI-PISA, Manuale di Diritto Penale. Parte Generale, Giuffrè, Milano, 2013, 142;

MILANO, Dall'obbligo di fedeltà ai reati, cosa divide coppie sposate e unioni civili, in Il Sole24Ore, 13/5/2016.

 

Tratto da "ilpenalista.it"

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