Focus

La Corte costituzionale e la filiazione nella maternità surrogata. Bilanciamenti tra legalità e best interest

Sommario

Valutazione dell'interesse del minore nell'azione di contestazione dello stato di figlio | L'interesse del minore nelle azioni relative allo status: giurisprudenza di legittimità e costituzionale | Riconoscimento dello status filiationis attribuito all'estero tra ordine pubblico internazionale e favor veritatis | La Corte costituzionale demanda alla giurisprudenza la comparazione tra interessi in gioco | In conclusione | Guida all'approfondimento |

Valutazione dell'interesse del minore nell'azione di contestazione dello stato di figlio

Con sentenza Corte cost. 22 novembre 2017 n. 272 è stata dichiarata non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 263 c.c. sollevata dalla Corte di Appello di Milano, mediante una pronuncia interpretativa di rigetto, sul presupposto che «se non è costituzionalmente ammissibile che l'esigenza di verità della filiazione si imponga in modo automatico sull'interesse del minore, va parimenti escluso che bilanciare quell'esigenza con tale interesse comporti l'automatica cancellazione dell'una in nome dell'altro». La Corte costituzionale conclude, in linea con la giurisprudenza sovranazionale della Corte di Strasburgo (Corte EDU, Paradiso-Campanelli c. Italia, 24 gennaio 2017), che «tale bilanciamento comporta, viceversa, un giudizio comparativo tra gli interessi sottesi all'accertamento della verità dello status e le conseguenze che da tale accertamento possano derivare sulla posizione giuridica del minore».

Il caso da cui è scaturita la questione sollevata dalla Corte d'appello di Milano attiene a una procreazione per maternità surrogata avvenuta legalmente in India, in cui, a seguito della richiesta di trascrizione del certificato di nascita in Italia, si apriva la procedura di adottabilità. Nelle more, veniva accolta la richiesta di trascrizione, e, a seguito di nomina del curatore speciale, veniva proposta davanti al tribunale azione di impugnazione del riconoscimento ai sensi dell'art. 264 c.c.. La domanda era accolta in prime cure e, proposto gravame avverso tale provvedimento, la Corte d'appello sollevava questione di costituzionalità non già sotto il profilo della conformità ai principi costituzionali del divieto di maternità surrogata, bensì sotto il diverso profilo della valutazione dell'interesse del minore nell'ambito dell'azione di impugnazione del riconoscimento.

La Corte ritiene non condivisibile il presupposto da cui il remittente muove, ovvero che nel giudizio di impugnazione del riconoscimento di figlio di genitori non coniugati non sarebbe consentito di tenersi conto, in concreto, dell'interesse del minore «a vedersi riconosciuto e mantenuto uno stato di filiazione quanto più rispondente alle sue esigenze di vita». Al contrario, la valutazione dell'interesse del minore è immanente nel sistema, e non può essere esclusa, neppure nei casi in cui il legislatore imponga di non pretermettere l'accertamento relativo alla verità. La Corte fa la seguente affermazione che muove, oltre che dall'enunciata ricostruzione dei percorsi giurisprudenziali ed ermeneutici interni, che verranno di seguito esaminati, dalle operazioni di bilanciamento operate sulla questione dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo: «in tutti i casi di possibile divergenza tra identità genetica e identità legale, la necessità del bilanciamento tra esigenze di accertamento della verità e interesse concreto del minore è resa trasparente dall'evoluzione ordinamentale intervenuta e si proietta anche sull'interpretazione delle disposizioni da applicare al caso in esame».

Si sofferma, poi, ad argomentare in ordine alla centralità assunta, nell'evoluzione della disciplina in materia di filiazione,  dalla valutazione concreta dell'interesse dei minori al mantenimento della propria sfera di relazione consolidata nel tempo, rispetto alla modifica dell'art. 263 c.c. apportata dall'art. 28 d.lgs. 28 dicembre 2013, n. 154. Tale disposizione, che nella sua precedente versione estendeva l'imprescrittibilità dell'azione a tutti i soggetti legittimati a proporla, ora la limita esclusivamente a quella esercitata dal figlio, richiamando la legge 19 ottobre 2015, n. 173, contenente modifiche alla legge 4 maggio 1983 n. 184, in tema di diritto alla continuità affettiva dei bambini e delle bambine in affido familiare, che ha valorizzato l'interesse del minore alla conservazione dei rapporti affettivi che prescindano dai legami di sangue. Con tali discipline, da un lato il legislatore è intervenuto al fine di introdurre criteri di bilanciamento tra i delicati interessi in gioco nei casi di divergenza tra genitorialità biologica e genitorialità affettiva e sociale, ovvero di genitorialità genetica e biologica o intenzionale.

Già con la sentenza Corte cost. n. 162/2014, la Corte costituzionale aveva espresso importanti affermazioni rispetto alla necessità di coniugare «il principio di indisponibilità degli status nel rapporto di filiazione, sul quale sono suscettibili di incidere le varie possibilità di fatto oggi offerte dalle tecniche applicate alla procreazione», con la necessità di tutelare gli inviolabili diritti del minore, ai sensi degli artt. 2, 30 e 31 Cost., nei confronti di chi si è liberamente impegnato ad accoglierlo, assumendone le relative responsabilità.

Il ragionamento operato dalla Corte costituzionale, volutamente stringato nella parte conclusiva, mira, proprio sulla questione in concreto sottoposta al suo esame, a demandare al giudice di merito la ricerca della soluzione che operi il miglior bilanciamento tra gli interessi in gioco. Come hanno osservato i primi commentatori, la sentenza della Corte costituzionale si presenta a tratti «ambigua o criptica», in quanto da un lato, suggerisce che, a fronte di pratiche di maternità surrogata, vietata dalla legge penale, la verità biologica debba sempre prevalere, anche al di fuori di ogni comparazione di interessi, mentre dall'altro tiene ferma l'esigenza di tutelare l'interesse del minore, anche in presenza di condotte illecite degli adulti di riferimento.                                                                        

L'interesse del minore nelle azioni relative allo status: giurisprudenza di legittimità e costituzionale

La Corte costituzionale si è soffermata sull'analisi dei propri precedenti, dai quali è desumibile la centralità dell'immanenza dell'interesse del minore nell'ambito delle azioni volte alla rimozione dello status filiationis.

Il Giudice delle Leggi ha affermato una sostanziale convergenza tra il favor veritatis e il favor minoris, atteso che la falsità del riconoscimento lede il diritto del minore alla propria identità. In particolare, con sentenza Corte cost. 22 aprile 1997, n. 112, la Corte ha mostrato di avvedersi del rischio che  il perseguimento della verità del rapporto di filiazione possa costituire «grave pregiudizio per il minore, che può essere costretto, talvolta anche dopo molti anni, ad un repentino allontanamento dall'ambiente familiare nel quale è stato inserito, eventualmente anche con frode».

Un ulteriore precedente è costituito dall'ordinanza Corte cost. 12 gennaio 2012, n. 7, che verte su una questione diversa, avendo dichiarato, in epoca antecedente all'entrata in vigore del citato d.lgs. n. 154/2013, l'inammissibilità della questione di legittimità costituzionale sollevata in relazione all'art. 263 c.c., relativa alla pretesa disparità di trattamento tra padre legittimo il padre naturale, nella parte in cui non sottoponeva ad un termine annuale di decadenza il diritto del genitore di esperire l'azione di impugnazione del riconoscimento di figlio naturale per difetto di veridicità. In questo diverso contesto, la Corte dichiara incidentalmente che il favor veritatis non si pone in conflitto con il favor minoris, poiché anzi la verità biologica della procreazione costituisce una componente essenziale dell'interesse del medesimo minore, che si traduce nella esigenza di garantire ad esso il diritto alla propria identità e, segnatamente, alla affermazione di un rapporto di filiazione veridico. Analoga affermazione viene fatta dalla sentenza Corte cost. 22 aprile 1997, n. 112, nella quale, pur affermandosi che «non si può contrapporre al favor veritatis il favor minoris, dal momento che la falsità del riconoscimento lede il diritto del minore alla propria identità», vi è però la consapevolezza che «il perseguimento della verità del rapporto di filiazione può costituire causa di grave pregiudizio per il minore, che può essere costretto, talvolta anche dopo molti anni, ad un repentino allontanamento dall'ambiente familiare nel quale è stato inserito, eventualmente anche con frode», nel quale «si possono consolidare rapporti affettivi difficilmente rimovibili», concludendo che tuttavia a tali situazioni può porsi rimedio con il ricorso ad altri strumenti tipici della tutela del minore, come il regime dell'adozione in casi particolari.

Importante rilievo ha anche la sentenza Corte cost., 23 gennaio 2013, n. 7, che ha dichiarato illegittimo l'art. 569 c.p., nella parte in cui stabilisce che alla condanna pronunciata contro il genitore per il delitto di soppressione di stato, previsto dall'art. 566, comma 2, c.p., consegua di diritto la perdita della potestà genitoriale (oggi responsabilità genitoriale), così precludendo al giudice ogni possibilità di valutazione dell'interesse del minore nel caso concreto.

Invero, seppure detta giurisprudenza appare sicuramente attenta alla salvaguardia dell'interesse del minore come principio immanente nell'ordinamento interno come in quello sovranazionale, tuttavia, con riferimento alla materia delle azioni demolitorie dello status, essa è attestata sulla sostanziale convergenza tra il perseguimento di tale interesse e il principio di verità, che è sostanzialmente ritenuto di per sé idoneo alla salvaguardia del diritto all'identità personale del minore. L'interesse all'acquisizione di uno status differente rispetto a quello corrispondente al principio di verità viene nella sostanza ritenuto tutelabile con strumenti diversi dalle azioni relative allo stato, come quelli previsti dalla legge sull'adozione.

Delle aperture ancora maggiori rispetto alla possibilità di una valutazione autonoma del concreto interesse del minore nelle azioni di contestazione dello status sono offerte dalla giurisprudenza di legittimità, escludendo che il favor veritatis costituisca un valore di rilevanza costituzionale assoluta, posto che l'art. 30 Cost. ha demandato al legislatore ordinario il potere di privilegiare, nel rispetto di altri valori, la paternità legale rispetto a quella biologica.

In particolare, la Cassazione, in tema di disconoscimento di paternità, ha affermato la necessità di compiere un'operazione di bilanciamento fra il diritto all'identità personale legato all'affermazione della verità biologica, anche in considerazione delle avanzate acquisizioni scientifiche nel campo della genetica e dell'elevatissimo grado di attendibilità dei risultati delle indagini, e l'interesse alla certezza degli status ed alla stabilità dei rapporti familiari, nell'ambito di una sempre maggiore considerazione del diritto all'identità personale, non necessariamente correlato alla verità biologica, ma ai legami affettivi e personali sviluppatisi all'interno di una famiglia, specie quando trattasi di un minore infraquattordicenne. Tale bilanciamento non può costituire il risultato di una valutazione astratta, occorrendo, invece, un accertamento in concreto dell'interesse superiore del minore nelle vicende che lo riguardano, con particolare riferimento agli effetti del provvedimento richiesto in relazione all'esigenza di un suo sviluppo armonico dal punto di vista psicologico, affettivo, educativo e sociale . In particolare,  Cass. civ., sez. I, 22 dicembre 2016, n. 26767 ha cassato la decisione di merito, che, nell'accogliere l'azione di disconoscimento di paternità proposta dal curatore speciale di un minore di quattordici anni, aveva ritenuto l'irrilevanza dell'accertamento in concreto del superiore interesse di quest'ultimo, nonostante fossero stati accertati i rischi derivanti dallo sradicamento affettivo conseguente al disconoscimento avrebbero comportato per tale minore ormai grandicello. Analoghe affermazioni sono contenute in  una precedente pronuncia (Cass. civ., sez. I, 30 maggio 2013, n. 13638 che richiama Cass. civ. sez. I, 10 aprile 2012, n. 5653), in tema di azione per il disconoscimento della paternità, che, nel dichiarare manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 244 c.c., ridimensiona l'assolutezza del principio del favor veritatis, richiamando l'esigenza di un  bilanciamento con il favor minoris. Il principio è stato poi ribadito da Cass. civ., sez. I, 3 aprile 2017, n. 8617 (v. G. Casaburi in Foro it. 2017, 5, I).

Invero, di recente, sia nella riflessione giurisprudenziale che dottrinaria, si sta affermando l'orientamento per cui l'interesse del minore, nella sua valenza di clausola generale funzionale all'esercizio della valutazione discrezionale del giudicante rispetto alle peculiarità del caso concreto, costituisce un criterio di giudizio preminente, con conseguente “processo di indebolimento del favor veritatis”.

Riconoscimento dello status filiationis attribuito all'estero tra ordine pubblico internazionale e favor veritatis

Con riferimento al riconoscimento della trascrizione degli atti di nascita o dei provvedimenti attributivi dello status di figlio in Paesi esteri, la Corte di Cassazione, per la sola pratica della fecondazione eterologa, e la giurisprudenza di merito, pure in relazione alla nascita con maternità surrogata, hanno notevolmente valorizzato nell'ambito della valutazione concreta dell'interesse del minore, la componente relazionale della stesso. Si è ritenuta dunque la sua prevalenza sul principio di legalità, circoscrivendo la categoria normativa dell'ordine pubblico a un nucleo essenziale di valori fondamentali universalmente accettati dalla comunità internazionale, rispetto al quale cede il disvalore attribuito, anche sul piano penale, dal nostro ordinamento a questa pratica. Parallelamente, la Cassazione penale ha depotenziato la portata afflittiva della norma incriminatrice di cui all'art. 9 l. n. 40/2004.

Rispetto invece alle azioni demolitorie dello status, che intervengano, anche su iniziativa del curatore speciale nominato dall'autorità giudiziaria per contestare lo status di filiazione acquisito a seguito di maternità surrogata praticata all'estero, viene in gioco il diverso principio del favor veritatis, che nella filiazione fondata sul legame biologico, a seguito della riforma del 2013, ha assunto rilievo prioritario rispetto al tradizionale favor legitimitatis.

La giurisprudenza della Corte costituzionale e della Corte di Cassazione richiamate sia nell'ordinanza di remissione della Corte d'appello di Milano, sia nella sentenza della Corte Costituzionale n. 272/2017, valorizza la dimensione del favor veritatis, ritenendone la sostanziale convergenza con l'interesse del minore alla tutela della propria identità personale. Tuttavia, nell'ambito di una filiazione in tutto o in parte non fondata sul legame genetico, ma piuttosto sull'intenzionalità, è lecito chiedersi che valenza assuma detto favor veritatis e se tale categoria non debba essere necessariamente rivisitata.

La Corte costituzionale sent. n. 272/2017, soffermandosi sulla immanenza dell'interesse del minore in tale disciplina, lascia invero sullo sfondo tale questione. Essa opera un'analitica disamina dei propri precedenti, finalizzata a dimostrare l'immanenza del principio del superiore interesse del minore nella disciplina relativa alle azioni sullo stato di filiazione. Quanto al criterio di valutazione dell'interesse del minore, la Corte formula l'importante premessa per cui «pur dovendosi riconoscere un accentuato favore dell'ordinamento della conformità degli status alla realtà della procreazione, va escluso che quella dell'accertamento della verità biologica e genetica dell'individuo costituisca un valore di rilevanza costituzionale, tale da sottrarsi a qualsiasi bilanciamento. Ed invero, l'attuale quadro normativo ordinamentale, sia interno, sia internazionale, non impone, nelle azioni di rimozione dello status filiationis, l'assoluta prevalenza di tale accertamento su tutti gli altri interessi coinvolti».

La Corte, d'altro canto, si pone in una linea di continuità rispetto alla propria precedente giurisprudenza relativa all'interesse del minore, omettendo di riprendere l'argomentazione formulata dal giudice remittente che fa leva sulle sentenze emesse specificamente sull'art. 263 c.c. nelle quali in modo palese la Corte costituzionale aveva affermato la coincidenza tra il favor veritatis e il favor minoris, in quanto «l'autenticità del rapporto di filiazione costituisce l'essenza stessa dell'interesse del minore, quale inviolabile diritto alla sua identità».

La Corte, dunque, pur meritoriamente demandando tale delicato giudizio comparativo alla giurisprudenza, pone un'importante e rigido paletto, costituito dal rispetto del principio di legalità, connesso al favor veritatis, non disconoscendo la sua precedente giurisprudenza sull'art. 263 c.c., che lo considerava pilastro e unico parametro nella valutazione dell'interesse del minore.

Si torna, dunque, alla domanda iniziale: quale spazio ha, in tale operazione di bilanciamento, la considerazione della concreta dimensione relazionale dell'interesse del minore? Prima ancora di affrontare tale questione di primaria importanza, si deve tornare sull'interrogativo formulato in premessa, se il tradizionale principio del favor veritatis sia ancora pertinente rispetto alla specifica problematica della demolizione di uno status di filiazione scaturito da maternità surrogata. C'è infatti un dato di cui la precedente giurisprudenza della Corte costituzionale sulle azioni demolitorie dello status di filiazione non tengono conto, in quanto relativa evidentemente a casi di filiazione fondata su un legame biologico e non scaturita da procreazione medicalmente assistita, o, come in questo caso, da maternità surrogata.

Il primo passaggio, avvenuto con la riforma del 2013, è stato quello di stabilire una prevalenza del principio del favor veritatis sul tradizionale favor legitimitatis. In quest'ambito comunque, l'unica forma di filiazione legalmente riconosciuta, basata sulla scissione tra il dato biologico e genetico e lo status legale, è la filiazione adottiva.

Un passaggio successivo e conseguente al diffondersi delle pratiche di fecondazione medicalmente assistita, è costituito dalla scissione tra dati biologici e genetici e status legale, con la conseguente affermazione, nell'ambito del rapporto di filiazione, di una dimensione relazionale disgiunta dal legame biologico. Nasce dunque, nella riflessione dottrinaria, la categoria della “filiazione intenzionale”, in cui la verità non si identifica più nelle nesso di derivazione biologica, quanto su un atto di consapevole assunzione di responsabilità rispetto alla procreazione medicalmente assistita effettuata, in tutto o in parte, con materiale genetico altrui .

D'altra parte, nella giurisprudenza sul riconoscimento degli atti di nascita formati all'estero a seguito di maternità surrogata, si disquisisce sui limiti dell'estensione della categoria dell'ordine pubblico cosiddetto internazionale, mentre rimane sullo sfondo la questione della verità biologica della filiazione, che invece costituisce il criterio cardine invocato nelle azioni demolitorie dello status, ferma restando in entrambi i casi, l'immanenza del principio dell'interesse del minore. Seppure, come la sentenza n. 272/2017 ribadisce, va valutato il disvalore che il nostro ordinamento attribuisce alla pratica della gestazione per altri, ai fini della demolizione di uno status precedentemente acquisito e magari consolidato nel tempo, assume prioritario rilievo il principio di verità declinato in relazione al concreto interesse del minore.

Con riferimento alla filiazione da maternità surrogata, tale principio di verità assume un rilievo diverso se non residuale, potendo essere invocato esclusivamente nell'ipotesi in cui sussista il legame genetico almeno rispetto ad uno dei genitori intenzionali, mentre non ha rilievo in caso di mancanza di alcun legame genetico, non potendosi evidentemente invocare il principio di verità rispetto a soggetti (il donatore del seme e la madre gestatoria), che hanno ab origine escluso, sia pure attraverso un contratto radicalmente nullo, la volontà di diventare genitori.

La considerazione, dunque, che la Corte costituzionale lascia sullo sfondo, è che nell'ambito della maternità surrogata, il principio di verità è depotenziato, e dunque il vero bilanciamento da compiere è tra la forza del principio di legalità, in considerazione dell'illiceità e dunque della radicale nullità dell'accordo di maternità surrogata e il concreto interesse del minore, che deve essere inevitabilmente valutato in chiave relazionale, in quanto non può in questo caso essere invocato un elemento genetico che sia disgiunto dalla volontà di assunzione del ruolo genitoriale.

S'inseriscono, dunque, in tale ambito tutte le considerazioni fatte dalla giurisprudenza (cfr. da ultimo, Cass. civ., sez. I, 30 settembre 2016, n. 19599 e Cass. civ., sez. I, 15 giugno 2017, n. 14878) sui limiti della categoria dell'ordine pubblico internazionale e  sulla permeabilità del nostro ordinamento rispetto all'ingresso di pratiche di gestazione per altri legalmente effettuate nei Paesi esteri. Si aggiunge peraltro un'altra considerazione, che, dovrebbe indurre nelle azioni demolitorie degli status a considerare minusvalenti le pur rilevanti considerazioni relative al disvalore secondo l'ordinamento interno di siffatta pratica: si è, infatti, in presenza di un atto di nascita già da tempo trascritto nei registri dello stato civile, con conseguente acquisizione di uno status di filiazione piena, da cui deriva il rischio di sovvertire in maniera traumatica gli assetti identitari e di vita consolidati nel tempo.

La stessa Corte costituzionale, riconoscendo uno spazio, sia pure circoscritto, alla prevalenza della concreta dimensione relazionale dell'interesse del minore rispetto all'affermazione del principio di legalità, che dunque viene ritenuto bilanciabile, implicitamente attribuisce qualche rilievo all'affermazione, portata avanti dalla citata giurisprudenza di merito con riferimento alla trascrizione degli atti di nascita formati all'estero in caso di maternità surrogata e, da ultimo, dalla Cassazione relativamente ad atti di nascita relativi ai casi di maternità omogenitoriale conseguente a ipotesi di fecondazione eterologa legalmente praticata all'estero, dell'inclusione di dette fattispecie in una valutazione elastica del principio di legalità, resa tale dalla indiscutibile primazia universalmente riconosciuta al principio dell'interesse del minore. Occorre comunque attendere sul punto la prossima pronuncia delle Sezioni Unite, sul noto caso di cui alla sentenza App. Trento 23 febbraio 2017, che porrà un punto fermo sulla nozione di ordine pubblico internazionale.

La Corte costituzionale demanda alla giurisprudenza la comparazione tra interessi in gioco

La Corte costituzionale, pur se sinteticamente, con un implicito rimando alle ulteriori elaborazioni di creazione giurisprudenziale, ha dettato i criteri attraverso cui operare la valutazione in concreto dell'interesse del minore. In particolare, si ribadisce come «la regola di giudizio che il giudice è tenuto ad applicare in questi casi debba tenere conto di variabili molto più complessi della rigida alternativa tra vero e falso. Tra queste, oltre alla durata del rapporto instauratosi con il minore e quindi alla condizione identitaria già da esso acquisita, non possono non assumere oggi particolare rilevanza, da un lato le modalità del concepimento e della gestazione, e dall'altro la presenza di strumenti legali che consentano la costituzione di un legame giuridico con il genitore contestato, che, pur diverso da quello derivante dal riconoscimento, quale è l'adozione in casi particolari, garantisca al minore un'adeguata tutela».

L'indicazione di siffatti parametri per la concreta valutazione dell'interesse del minore in una dimensione identitaria di tipo affettivo e relazionale, oltre al richiamo della rilevanza del legame biologico contenuto nel rimando alle «modalità del concepimento e della gestazione», riecheggiano anche i parametri individuati dalla copiosa giurisprudenza di Strasburgo in ordine al concetto di vita familiare, nonché di vita privata.

La Grande Chambre distingue, ai sensi dell'art. 8 CEDU, tra lesione alla vita familiare e limitazione della vita privata e si sofferma sulla sussistenza nel caso in esame del primo presupposto, che va valutato in concreto sulla base del duplice parametro della durata della convivenza familiare (che è primariamente indicativo del consolidamento di un legame affettivo e di una comunione di vita tra gli appartenenti al nucleo familiare, anche in relazione all'effetto traumatico che potrebbe derivare al minore dall'interruzione della relazione parentale) e della sussistenza di un legame genetico con almeno uno dei componenti della coppia (cfr. Corte EDU, par. 140 – 141, 24 gennaio 2017  in relazione tra le altre alla sentenza Corte EDU Marckcs c. Belgio, 13 giugno 1979, che ritiene discriminatoria la distinzione tra relazione familiare legittima e di fatto).

Proprio la sussistenza di detto legame biologico è sufficiente a giustificare, nell'ottica della CEDU, il diverso trattamento, in presenza di un profilo di illegalità nell'ordinamento nazionale, della relazione tra minore nato con la pratica della maternità surrogata e genitori intenzionali. A fronte delle acquisizioni che vi sono state in ordine alla valorizzazione della famiglia degli affetti rispetto ai legami biologici, suscita perplessità, e sembra riconducibile alla ricerca di un appiglio per dirimere le questioni eticamente più controverse nel rispetto della sfera di autodeterminazione degli Stati in questioni eticamente sensibili, l'enfatizzazione dell'aggancio rappresentato dal mero legame biologico.

Sulla base della concreta valutazione degli interessi in gioco, seppure la Corte costituzionale mette in guardia rispetto ad un'eccessiva apertura nel riconoscere efficacia a rapporti di filiazione nati da pratiche illecite, essa comunque esclude l'automatismo di tale principio, affermando la prevalenza dell'interesse del minore, laddove, o in virtù della sussistenza di un legame biologico con almeno uno dei membri della coppia, o per il decorso di un significativo lasso di tempo che abbia determinato il consolidamento del legame affettivo e della personale identità del minore che si riconosca figlio della coppia, prevale la considerazione dell'interesse del figlio e della responsabilità del genitore. I principi stabiliti dall'art. 9 l. n. 40/2004, pur non applicabili alla maternità surrogata, comunque individuano un'ipotesi in cui il legislatore prevede che l'illiceità della tecnica non si ripercuota sullo status

In presenza di un'azione ex art. 263 c.c. proposta, come nel caso esaminato dalla Corte di appello remittente, in una fattispecie in cui il minore, nato nel 2012, è stato riconosciuto come figlio naturale della coppia, difficilmente si potrà pervenire a una dichiarazione di adottabilità, ponendo nel nulla uno status e un assetto di vita e di affetti ormai consolidati in un bambino di sei anni. La stessa Corte costituzionale sembra avvedersi di tale esigenza e, infatti, suggerisce, per contemperare il principio di legalità con la necessità di mantenere situazioni consolidate, il ricorso all'adozione in casi particolari.

A ben vedere, tuttavia, l'istituto dell'adozione in casi particolari di cui all'art. 44, lett. d), legge n. 184/1983, pur utilizzabile nel caso di specie alla luce dell'ampiezza della clausola in essa contenuta, mal si adatta alla fattispecie in esame, in quanto, secondo la diffusa applicazione della giurisprudenza minorile, è una forma di adozione generalmente utilizzata nei casi in cui, pur esistendo una situazione di inadeguatezza irrecuperabile dei genitori, il minore mantenga un rapporto con gli stessi. Essa si basa dunque sul consenso e deve essere instaurata su ricorso dell'aspirante adottante, sicché, nel caso di specie, dovrebbe avvenire di iniziativa della mamma sociale, ovvero di entrambi i genitori intenzionali, se il padre non ha un legame genetico con il nato, non essendo peraltro acquisibile il consenso della mamma biologica, che nel caso in esame non ha mai inteso esercitare la responsabilità genitoriale sul minore.

In conclusione

Pare artificioso e certamente non conforme all'interesse del minore alla stabilità del proprio status, porre nel nulla lo status acquisito attraverso l'accoglimento dell'azione di cui all'art. 263 c.c., per poi dare adito al percorso dell'adozione in casi particolari.

In verità, sarà interessante vedere come la giurisprudenza utilizzerà gli spazi che sono stati concessi dalle indicazioni della Corte costituzionale alla valutazione in concreto dell'interesse del minore, rispetto agli argini e ai paletti della legalità e della principio di verità che sono pure affermati con forza. Pare comunque di leggere nella sentenza in esame la preoccupazione di ribadire il disvalore della pratica della maternità surrogata, che viene espressa attraverso un monito a una valutazione rigorosa e non estensiva dell'esigenza di salvaguardare l'assetto di vita costituito per il minore insieme ai genitori committenti rispetto alla pratica della maternità surrogata.

Permane dunque una situazione di incertezza, che si presta all'insorgenza di contrasti interpretativi, e che potrebbe essere risolta soltanto a seguito di un, invero improbabile, intervento del legislatore. Basterebbe infatti ritoccare l'art. 9 legge n. 40/2004, estendendo i principi affermati per la fecondazione eterologa alle pratiche di gestazione per altri, scelta tuttavia difficile per le già rappresentate istanze ideologiche ed etiche.

In assenza di interventi risolutivi del legislatore, non può non ritenersi che in questa materia il rigore dei principi in tema di illiceità e invalidità degli atti debba essere opportunamente attenuato dalle valutazioni relative alla tutela del minore, la cui nascita a seguito di un progetto genitoriale portato avanti sia pure con mezzi illeciti, in termini civilistici si pone come un fatto compiuto, di cui l'operatore del diritto si deve fare carico.

In definitiva, la Corte costituzionale non ha inteso effettuare una delega in bianco e, tuttavia, ha disegnato argini mobili rispetto al fiume in piena del dilagare delle nuove tecnologie in ambito procreativo, che disegnano scenari difficilmente compatibili con i limiti di legalità posti dall'ordinamento.

Guida all'approfondimento

G. Casaburi, Le azioni di stato alla prova della Consulta. La verità non va (quasi mai) sopravvalutata, in Foro it. 2018, I, 21;

G. Casaburi, La surrogazione di maternità fra divieto legislativo le aperture giurisprudenziali: lo stato dell'arte, in Foro it., 10, I, 3218;

C. Cotatellucci, La vita familiare e la Cedu, in Diritto di famiglia minorile: istituti e questioni aperte, Torino, 2016,95;

M. Gattuso, Gestazione per altri: modelli teorici protezione dei dati in forza dell'articolo 8 legge 40, in giudicedonna.it, n. 1/2017;

E. Falletti, Vita familiare e vita privata nel caso Paradiso e Campanelli di fronte alla Grande Camera della Corte di Strasburgo, in Fam. e dir., 2017, 8-9, 729;

L. Lenti, L'interesse del minore nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo: espansione e trasformismo, in Nuova Giur. Civ. Comm., 2016, 1, 151 ss.;

B. Randazzo, Diritto ad avere un genitore v. diritto a divenire un genitore alla luce della giurisprudenza della Corte EDU: le trasformazioni degli istituti dell'adozione e della filiazione “sorrette” da un'ambigua invocazione del preminente interesse del minore, in Rivista AIC, n. 1, 2017.

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