Focus

L’assegno di divorzio: dal criterio misto al tenore di vita, andata e ritorno

Sommario

L’art. 5 nella formulazione originaria della l. 898/1970 | L’esigenza del cambiamento: i lavori parlamentari preparatori della legge di riforma del 1987 | L'adeguatezza dei mezzi, il contrasto giurisprudenziale e l'intervento delle Sezioni Unite | L’intervento della Corte Costituzionale | I nuovi tempi e l’intolleranza verso il passato | La sentenza della 1° sezione civile n. 11504 /2017 | Nulla di nuovo nel 2017 | Le maggiori critiche alla sentenza n.11504/2017 | Considerazioni finali sulla sentenza 11504/2017 | La sentenza delle Sezioni Unite 18287/2018 | Conclusioni |

L’art. 5 nella formulazione originaria della l. 898/1970

Nella sua originaria formulazione l’articolo 5 comma 4 della legge 898/1970 prevedeva che «Con la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, il tribunale dispone, tenuto conto delle condizioni economiche dei coniugi e delle ragioni della decisione, l’obbligo per uno dei coniugi di somministrare a favore dell’altro periodicamente un assegno in proporzione alle proprie sostanze e ai propri redditi. Nella determinazione di tale assegno il giudice tiene conto del contributo personale ed economico dato da ciascuno dei coniugi alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di entrambi. Su accordo delle parti la corresponsione può avvenire anche in un’unica soluzione». La pacifica giurisprudenza della Corte di Cassazione riconosceva e quantificava l’assegno divorzile sulla base dei tre seguenti parametri: risarcitorio basato sulla valutazione della imputabilità delle cause determinative lo scioglimento del matrimonio, retributivo o compensativo basato sulla analisi del contributo personale ed economico dato da ciascun coniuge alla conduzione della famiglia che deve trovare nell’assegno anche il compenso per i sacrifici spesi per assicurarne il benessere, assistenziale in senso lato che impone la tutela del coniuge che a seguito del divorzio si trovi in difficoltà economica e che necessita di un aiuto per avere perduto il sostegno economico di cui godeva nell’ambito della convivenza matrimoniale in vista e in attesa di ricostruirsi una nuova vita di relazione ed eventualmente di dedicarsi ad un’attività lavorativa per raggiungere l’autosufficienza economica (Cass. civ., sez. un., 26 aprile 1974, n. 1194).

 

L’esigenza del cambiamento: i lavori parlamentari preparatori della legge di riforma del 1987

La critica cui è stata sottoposta tale ricostruzione da parte della unanime dottrina era che veniva riconosciuta al giudice una eccessiva discrezionalità, cosicché il legislatore ha sentito l’esigenza – emergente dalla lettura del disegno di legge proposto dalla commissione giustizia del Senato e dalla relazione della commissione giustizia, relatore Lipari- di segnare una forte discontinuità.

Il disegno di legge prevedeva il diritto di un coniuge a percepire l’assegno divorzile in assenza di “mezzi adeguati” e inseriva nel testo normativo il parametro di riferimento cui doveva essere rapportato il concetto di adeguatezza dei mezzi: specificava cioè che l’assegno era dovuto quando un coniuge, o perché occupato nell’educazione dei figli o per sue oggettive difficoltà personali, non era in grado di “svolgere un lavoro atto a consentire un dignitoso mantenimento”.

La rottura con i principi di diritto allora applicati era forte ed evidente: l’assegno di divorzio aveva, nell’intenzione del legislatore, come unico presupposto quello di consentire all’altro coniuge un dignitoso mantenimento. «Il sensibile mutamento della morfologia delle situazioni coniugali incise dal divorzio … la riduzione del termine di durata della non convivenza … richiedono il superamento della natura composita dell’assegno di mantenimento affermatasi sulla scorta del testo originario della legge del 1970. La particolare attenzione diretta nei confronti della funzione assistenziale dell’assegno per il coniuge effettivamente bisognoso rispetto alle funzioni risarcitorie e compensativa, foriere molte volte di situazioni di pura rendita e riflettenti una concezione patrimonialista della condizione coniugale, muove in una prospettiva più consona alla valorizzazione e promozione dell’autonomia economica dei coniugi …  sia alla efficace tutela del coniuge che in concreto abbia destinato le proprie energie lavorative alla famiglia … Fermo restando che l’assegno è diretto ad assicurare al coniuge economicamente più debole non già lo stesso tenore di vita conseguito in costanza di convivenza quanto un mantenimento dignitoso». (Relazione della Commissione giustizia senatore Lipari).

Il dibattito parlamentare al Senato è stato lungo e complesso a causa di forti contrapposizioni di principio ancora presenti nella società e nell’aula parlamentare, oscillanti tra l’esigenza di tutelare il coniuge più debole e quella di attenuare i vincoli patrimoniali conseguenti al divorzio che recide ogni vincolo personale, con la conseguenza che il testo della legge approvato e consegnato alla Camera (che poi si è limitata a ratificarlo in un solo giorno prima del già previsto scioglimento) è stato emendato e troncato di netto con l’eliminazione di quell’ultima parte che conteneva il riferimento al “dignitoso mantenimento”.

L’articolo 5 comma 6 l. n. 898/1970 come modificato dall’art. 10, l. n. 74/1987 recita: «Con la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, il tribunale, tenuto conto delle condizioni dei coniugi, delle ragioni della decisione, del contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare e alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, del reddito di entrambi, e valutati tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio, dispone l’obbligo per un coniuge di somministrare periodicamente a favore dell’altro un assegno quando quest’ultimo non ha mezzi adeguati o comunque non può procurarseli per ragioni oggettive».

Pertanto la norma attualmente in vigore è sostanzialmente monca poiché il concetto di adeguatezza è per sua natura relativo e nulla dice in sé, se non è anche espresso il parametro in relazione al quale valutarlo.

L'adeguatezza dei mezzi, il contrasto giurisprudenziale e l'intervento delle Sezioni Unite

L’interpretazione del concetto di adeguatezza ha dato origine al contrasto di giurisprudenza che ha richiesto l’intervento delle sezioni unite del 1990:

a) la Corte di Cassazione con la sentenza 1989/1322 (Presidente Finocchiaro) ha espressamente parificato l’espressione “mezzi adeguati” all’espressione “adeguati redditi propri” contenuta nell’articolo 156 del codice civile: sicché il difetto di redditi adeguati sussiste quando il coniuge richiedente l’assegno non abbia redditi propri che gli consentano il mantenimento di un tenore di vita analogo a quello che aveva in costanza di matrimonio;

b) la Corte di Cassazione con la successiva sentenza 1990/1652 (Presidente Bologna) ha ritenuto  che la ricerca del parametro della adeguatezza non potesse risolversi, disattendendo le finalità della nuova normativa, nel congelamento del pregresso tenore di vita matrimoniale, bensì dovesse muoversi all’interno dell’opzione legislativa a favore del criterio assistenziale, con la conseguenza che prima di tutto deve tendere ad accertarne il presupposto, costituito dall’impossibilità del richiedente «di condurre con i propri mezzi un’esistenza economicamente autonoma e dignitosa … da apprezzare alla stregua delle indicazioni provenienti, nel momento storico determinato, dalla coscienza collettiva e, dunque, né bloccato alla soglia della pura sopravvivenza, né eccedente il livello della normalità, quale, nei casi singoli, da questa coscienza configurata e di cui il giudice deve farsi interprete”, alla luce di “quel principio di solidarietà post-coniugale che dell’attribuzione dell’assegno divorzile, pur ridotto alla dimensione assistenziale, costituisce il fondamento etico e giuridico».

Sono pertanto intervenute le Sezioni Unite che, con le sentenze gemelle del Novembre 1990 (Cass. civ., sez. un. 29 novembre 1990, n. 11490; Cass. civ., sez. un. 29 novembre 1990, n. 11492), hanno ridotto ad unità il contrasto giurisprudenziale e, con ampia, articolata e convincente motivazione, hanno inciso in modo determinante sulla interpretazione della norma fissando i principi cardine che hanno costituito diritto vivente per quasi 30 anni.

  • Funzione assistenziale

La nuova norma presenta una esplicita innovazione rispetto al sistema precedente. L’assegno divorzile perde quella natura composita che consentiva al giudice una eccessiva discrezionalità. La norma del 1987 collega il diritto all’assegno ad un solo presupposto, quello assistenziale, posto che è condizionato solo dalla mancanza di mezzi adeguati.

  • Parametro di riferimento della adeguatezza/inadeguatezza dei mezzi: tenore di vita

Detto parametro è fuori dalla norma ed è costituito dal tenore di vita goduto dalla coppia in costanza di convivenza matrimoniale. Pertanto il diritto all’assegno sussiste allorché si accerti inadeguatezza dei mezzi o l’impossibilità di procurarseli per ragioni oggettive, raffrontati al tenore di vita analogo a quello avuto in costanza di matrimonio, o che poteva legittimamente e ragionevolmente fondarsi su aspettative maturate nel corso del matrimonio stesso, fissate al momento del divorzio.

  • Struttura bifasica

La nuova norma è interpretata come rigorosamente scissa tra criteri attributivi, che portano al riconoscimento dell’an e criteri determinativi che consentono la individuazione del quantum.  La prima valutazione consente di fissare l’assegno in un “astratto ammontare”, determinato in via di massima, che costituisce il tetto massimo dell’assegno.

La determinazione in concreto dell’assegno divorzile deve essere commisurata agli elementi indicati dalla norma in quella parte della stessa retta dalle parole “tenuto conto” che “funzionano come criteri di moderazione e di diminuzione della misura dovuta dal coniuge obbligato”.

  • Ulteriori problemi interpretativi

Per contributo fornito dal coniuge alla conduzione della famiglia devono intendersile cure dedicate alla persona dell’altro coniuge, alla casa e ai figli, anche a livello di normalità, e, quindi, in grado più elevato se per ragioni particolari (per esempio stato di salute) tali cure siano state più intense ed assidue. Tale contributo dovrà essere valutato anche sotto il profilo economico … anche se realizzato sotto la forma del lavoro domestico.

Tutti gli elementi elencati nella norma devono essere valutati con riguardo ad entrambi i coniugi. «Anche sul coniuge obbligato la dissoluzione del matrimonio può comportare l’insorgere di nuovi bisogni (si faccia l’esempio della cura della casa e della persona) prima soddisfatti attraverso la comunione di vita; ovvero l’evidenziarsi di esigenze nuove (tipica alla ricerca di una nuova abitazione, quando la casa coniugale è assegnata all’altro coniuge) di cui il giudice dovrà tener conto, per evitare che la misura dell’assegno si traduca in un ingiustificato privilegio per uno ed in un insostenibile aggravio per l’altro, dovendo entrambi sopportare la impossibilità di sostenere il precedente tenore di vita, in relazione alla circostanza che le risorse che un tempo erano utilizzabili in comune, vengano ad essere divise, con costi maggiori. E, pertanto, il giudice potrà anche dichiarare inesistente l’obbligo di corrispondere un assegno a carico del coniuge che sarebbe tenuto, ma che in concreto non ne ha le capacità economiche».

Il criterio della durata del matrimonio dovrà permeare la valutazione degli altri elementi ed influirà quindi sotto vari aspetti sulla misura in concreto dell’assegno. Il criterio del contributo personale e patrimoniale dovrà essere ridimensionato in rapporto alla durata del matrimonio considerandosi  anche il tempo della separazione, posto che tale contributo potrà essere concretato dalla cura dei figli minori affidati; ma verrà soprattutto considerata la durata del coniugio durante il regime di convivenza,  come nel caso tipico della moglie che ha rinunciato ad un’attività lavorativa extra domestica per un lungo periodo sì da rendere difficile o addirittura impossibile il suo inserimento nel mondo del lavoro. «A grandi linee … la durata del matrimonio, quanto più è lunga, tanto più farà conservare all’avente diritto il livello di vita già acquisito durante il matrimonio, mentre lo potrà far perdere una sua breve durata»

La interpretazione fornita consente di «evitare rendite parassitarie ed ingiustificate proiezioni patrimoniali di un rapporto personale sciolto può essere raggiunto utilizzando in maniera prudente, in una visione ponderata e globale, tutti i criteri di quantificazione sopra descritti, che sono idonei ad evitare siffatte rendite ingiustificate, nonché a responsabilizzare il coniuge che pretende l’assegno, imponendogli di attivarsi per realizzare la propria personalità, nella nuova autonomia di vita, alla stregua di un criterio di dignità sociale».

Secondo la Corte l’ampiezza del giudizio richiesto all’interprete, pur ancorato ad un dato di partenza unitario, “offre una duttile risposta a tutti vari modelli concreti di matrimonio”.

 

L’intervento della Corte Costituzionale

La Corte Costituzionale con la sentenza n. 11/2015, resa poco prima della innovativa sentenza (Cass. civ., sez. I, 10 maggio 2017, n. 11504), ha confermato l’impianto interpretativo delle sezioni unite del 1990 ritenendolo conforme alla Costituzione.

La Corte ha negato l’esistenza di un diritto vivente secondo il quale l’assegno divorzile debba necessariamente garantire al coniuge debole il medesimo tenore di vita goduto in costanza di matrimonio. Ciò  «non trova riscontro nella giurisprudenza del giudice della nomofiliachia -che costituisce il principale formante del diritto vivente-, secondo la quale, viceversa, il tenore di vita goduto in costanza di matrimonio  non costituisce l’unico parametro di riferimento ai fini della statuizione dell’assegno divorzile …Il parametro del tenore di vita goduto in costanza di matrimonio rileva per determinare in astratto il tetto massimo della misura dell’assegno … ma in concreto quale parametro concorre e va poi bilanciato caso per caso con tutti gli altri criteri indicati nello stesso art. 5…  che agiscono come fattori di moderazione e diminuzione della somma considerata in astratto e possono valere anche ad azzerarla». 

I nuovi tempi e l’intolleranza verso il passato

Sono passati quasi 30 anni e la società nel frattempo è cambiata, i modelli matrimoniali sono cambiati, i ruoli dei coniugi all’interno del matrimonio non sono più rigidamente prestabiliti, il matrimonio è sempre più dissolubile, i tempi per addivenire ad una pronuncia di divorzio sono accelerati (6 o 12 mesi), vi è la possibilità di divorziare attraverso un accordo di negoziazione assistita o anche con una mera dichiarazione dei coniugi resa senza difensori innanzi all’Ufficiale di Stato Civile, superandosi così il principio della indisponibilità degli status,  si creano nuove famiglie, si fanno nuovi figli dentro o fuori dal matrimonio, aumentano i secondi matrimoni, le nuove convivenze, vi è un nuovo dinamismo nella società in relazione alle scelte relative alla vita familiare ed emerge come dato tangibile l’instabilità del vincolo coniugale. Tutto ciò che radicava la propria ragione giustificatrice su un modello di matrimonio che era scelta definitiva di vita ed una sistemazione non solo personale ed affettiva ma anche patrimoniale idonea a creare affidamento sulla perpetuità del vincolo, appare ora “anacronistico” (come sottolineato dal Tribunale di Firenze nella ordinanza 22 maggio 2013 di rimessione alla Corte Costituzionale dell’art. 5 comma 6 per contrasto con l’art. 29, 3 e 2 Cost. di cui al paragrafo precedente), valutazione condivisa da molti.

Sulla base di quei presupposti, l’ancorare il diritto all’assegno divorzile al tenore di vita era sentito come odioso, un collegamento troppo stretto con il precedente matrimonio che veniva avvertito quasi come indissolubile, un vincolo da cui non ci si poteva liberare. Veniva evidenziato che malgrado il rapporto fosse cessato sul piano personale, continuava a riverberare effetti sul piano economico, tra l’altro effetti che pescavano a piene mani nella pregressa convivenza matrimoniale, dando luogo ad una sorta di indebita ultrattività del vincolo matrimoniale.

Le cause di questa improvvisa presa di posizione avversa  alla interpretazione  che aveva retto per quasi 30 anni, poco prima confermata dalla Corte Costituzionale, si da originare un intervento delle sezioni semplici dissonante  con il diritto vivente  -tra l’altro in relazione ad un caso di specie nel quale l’assegno divorzile  era stato correttamente negato e quindi ai sensi dell’art. 384 c.p.c. con sola correzione della motivazione- è in parte da rintracciare nell’evolversi dei tempi, in parte è da ascrivere all’incapacità della giurisprudenza di merito  di applicare con rigore i parametri espressi dalle Sezioni Unite del 1990 ed a non coglierne la potenzialità di interpretazione evolutiva in essi insita, depotenziando il concetto di tenore di vita, che era solo il punto di partenza della valutazione del giudice, e dando ampio respiro agli indici di  moderazione  e di diminuzione di cui alla prima parte della norma. 

Invero, malgrado i principi di diritto espressi dalle S.U. siano stati riportati letteralmente per quasi 30 anni nelle motivazioni delle sentenze di legittimità e di merito, le decisioni dei giudici di merito spesso si limitavano spesso ad effettuare una analisi comparata dei redditi e dei patrimoni dei due coniugi per verificare se vi fosse o meno una sproporzione, per poi quantificare l’assegno divorzile  con funzione riequilibratrice, senza un accurato esame  dei parametri  di cui alla prima parte della norma e senza la dovuta considerazione della durata del matrimonio. L’esito è stato che in molti casi non si sono adeguatamente valutate le potenzialità di lavoro del coniuge richiedente o le necessità del nuovo nucleo familiare del coniuge richiesto, né ci si è soffermati a considerare il contributo che il coniuge debole aveva o meno fornito alla vita familiare.

La forte intolleranza mostrata da parte della dottrina, raccolta poi dalla sentenza n. 11504/2017, non appare, peraltro, giustificata dai numeri, se si considera che in base ai dati Istat relativi al 2016 solo nel 15% dei casi di divorzio è stato riconosciuto all’ex coniuge il diritto a percepire un assegno divorzile e l’importo medio dell’assegno, rilevato nel 2015,  è stato di € 533; quindi somme ben lontane  da consentire  illecite rendite parassitarie, da ritenere mantenuto il tenore di vita e da sfavorire  il processo  di emancipazione del coniuge debole.

La sentenza della 1° sezione civile n. 11504 /2017

Molti hanno parlato di rivoluzione, molti sono stati i sostenitori ma anche molti i detrattori dei nuovi principi. L’impianto di base della costruzione interpretativa delle S.U.  del 1990 è stato mantenuto. La rivoluzione è consistita nel fatto che il parametro di riferimento della adeguatezza dei mezzi è mutato: dal tenore di vita alla autosufficienza economica, attraverso l’elaborazione di nuovi principi cardine. 

  • Funzione assistenziale

È stata confermata la natura esclusivamente assistenziale dell’assegno divorzile, fondato sul dovere di solidarietà economica di cui all’art. 2 Cost. e sul principio della “solidarietà post coniugale” della “persona” intesa come “persona singola” economicamente più debole.

  • Parametro di riferimento della adeguatezza/inadeguatezza dei mezzi: indipendenza /autosufficienza economica

Anche secondo la sentenza in esame detto parametro è fuori dalla norma ed è costituito dalla indipendenza /autosufficienza economica.

La base normativa è l’art. 337-septies c.c. che prevede un assegno periodico a favore dei figli maggiorenni solo se non economicamente indipendenti, è una interpretazione per analogia legis (art. 12 co 2 preleggi) consentita dal fatto che entrambi gli assegni sono “prestazioni economiche nell’ambito del diritto di famiglia e dei relativi rapporti”. Così come il raggiungimento della indipendenza economica del figlio fa venir meno il diritto all’assegno, a maggior ragione deve accadere per l’ex coniuge perché lo status di coniuge si perde definitivamente con il divorzio. La valutazione circa l’indipendenza economica deve essere effettuata nella prima fase del giudizio bifasico per accertare l’an senza alcuna comparazione delle rispettive posizioni dei coniugi, ma avuto riguardo solo alla condizione del coniuge richiedentee senza alcun riferimento al preesistente rapporto matrimoniale.  

A maggior chiarimento è intervenuta la sentenza della Cassazione n. 11538/2017 che ha chiarito che l’assegno va riconosciuto a colui che “disponga di redditi insufficienti a condurre una esistenza libera e dignitosa”.

  • Struttura bifasica

La Cassazione ha dato continuità all’impostazione  c.d. bifasica  introdotta dalla Cassazione  a Sezioni Unite  nel 1990: «La piana lettura della norma mostra con evidenzia che la stessa struttura prefigura un giudizio nitidamente e rigorosamente distinto in due fasi,  il cui oggetto è costituito,  rispettivamente,  dall’eventuale riconoscimento del diritto (fase dell’an debeatur) e solo all’esito positivo di tale prima fase,  dalla determinazione quantitativa dell’assegno (fase del quantum debeatur)»

La determinazione in concreto dell’assegno divorzile deve essere effettuata   sulla base di un giudizio comparativo sulle rispettive posizioni personali ed economico-patrimoniali degli ex coniugi, secondo gli specifici criteri dettati dalla prima parte del comma 6. Il preesistente rapporto matrimoniale, anche nella sua dimensione economico-patrimoniale deve essere necessariamente considerato perché la norma contiene l’espressione “tenuto conto” e atteso che il matrimonio, ancorché oramai definitivamente estinto, pure nella sua dimensione economico-patrimoniale, ha caratterizzato anche sul piano giuridico un periodo più o meno lungo della vita in comune degli ex coniugi (comunione spirituale e materiale).

  • Gli indici per accertare la indipendenza/dipendenza economica

La indipendenza economica del coniuge richiedente l’assegno si commisura sulla base dei seguenti principali indici, salvo altri elementi che potranno eventualmente rilevare nelle singole fattispecie:

-possesso di redditi di qualsiasi specie;

-possesso di cespiti mobiliari ed immobiliari tenuto conto degli oneri imposti;

-il costo della vita nel luogo di residenza;

-le capacità e le possibilità effettive di lavoro personale in relazione alla salute, all’età, al sesso ed al mercato del lavoro dipendente o autonomo;

-la stabile disponibilità di una casa di abitazione.

Nulla di nuovo nel 2017

Giova richiamare il titolo di un articolo della dr. Luccioli, Presidente di sezione della Cassazione ora in pensione, scritto poco dopo la pubblicazione della sentenza n. 11504/17   del seguente tenore: La sentenza sull’assegno divorzile. Un nuovo che sa tanto di vecchio, in “giudicedonna.it” n. 1/2017. 

Quella che è stata definita una vera rivoluzione nella materia dell’assegno divorzile operata dalla citata sentenza è, a ben vedere, la riproposizione di una prima interpretazione della, in allora nuova, norma di cui all’art. 5 comma 6 l. div., risalente alla fine degli anni 80 e già sopra citata. Rispecchia, invero, l’orientamento, poi sconfessato dalle Sezioni Unite del 90, che aveva ritenuto di attribuire rilevanza ai lavori preparatori della nuova legge del 1987 in una prospettiva più consona alla valorizzazione e promozione dell’autonomia economica dei coniugi interpretando il nuovo concetto di adeguatezza sulla base della possibilità per l’ex coniuge di condurre con i propri mezzi un'esistenza economicamente autonoma e dignitosa. Così come nel 2017, a giustificazione del cambiamento operato, sono stati evocati i temi  della nuova realtà sociale, del nuovo modello di matrimonio, non sistemazione definitiva, bensì un atto di libertà e di autoresponsabilità, luogo di affetti e di effettiva comunione di vita, nonché il pericolo di locupletazioni illegittime che scaturivano dal parametro del tenore di vita,  anche in  allora, alla fine degli anni 80, erano sottolineati il sensibile mutamento della morfologia delle situazioni coniugali incise dal divorzio e la necessità del superamento della natura composita dell’assegno di mantenimento affermatasi sulla scorta del testo originario della legge del 1970 foriera molte volte di situazioni di pura rendita e riflettenti una concezione patrimonialistica della condizione coniugale.

Ma ancora maggior radicamento nell’antico si rinviene in alcune delle numerose pronunce successive alla sentenza n. 11504/2017 che ne hanno confermato i principi.

In particolare nella sentenza della sezione 1° civile n. 3014/2018 si legge che «Per determinare la soglia della indipendenza economica occorrerà avere riguardo alle indicazioni provenienti, nel momento storico determinato, dalla coscienza collettiva e dunque  né bloccata alla soglia della pura sopravvivenza né eccedente il livello della normalità, quale, nei casi singoli,  da questa coscienza configurata  e di cui il giudice deve farsi interprete, ad essa rapportando, senza fughe, le proprie scelte valutative, in un ambito necessariamente duttile , ma non arbitrariamente dilatabile».

Ebbeneil brano della sentenza del 2018 sopra trascritto è copiato passo per passo, comprese le virgole, dalla motivazione della sentenza 1652/1990 (Presidente Italo Bologna) che ha concorso a creare il contrasto di giudicati che poi ha portato alla pronuncia delle S.U. del 1990. In quest’ultima si legge:  «Se è vero, pertanto, che la legge non fornisce la nozione di "mezzi adeguati" e impone, perciò, all'interprete di individuare il parametro dell'adeguatezza, la ricerca di quest'ultimo non può risolversi, disattendendo le finalità della nuova normativa, nel congelamento del pregresso tenore di vita matrimoniale, ma, muovendosi all'interno dell'opzione legislativa a favore del criterio assistenziale, deve, prima di tutto, tendere ad accertarne il presupposto, costituito dalla impossibilità del richiedente di condurre con i propri mezzi un'esistenza economicamente autonoma e dignitosa: conformata, cioè, in quel modo cui, nella materia, il concetto di adeguatezza rinvia e della quale, quindi, un'esistenza cosi strutturata si porge, nell'ottica assistenzialistica della riforma, come il referente più appropriato, da apprezzare alla stregua delle indicazioni provenienti, nel momento storico determinato, dalla coscienza collettiva e, dunque, ne' bloccato alla soglia della pura sopravvivenza nè eccedente il livello della normalità, quale, nei casi singoli, da questa coscienza configurata e di cui il giudice deve farsi interprete, rapportando, senza fughe, ad essa le proprie scelte valutative, in un ambito necessariamente duttile, ma non arbitrariamente dilatabile e, comunque, definito da quel principio di solidarietà "post coniugale" che dell'attribuzione dell'assegno divorzile, pur ridotto alla dimensione assistenziale, costituisce il fondamento etico e giuridico».

Emerge con evidenzia e con certezza come questa risalente motivazione sia del tutto coerente con i nuovi principi enunciati dalla sezione 1° civile del 2017. Quindi, dopo quasi 30 anni, si è innovato tornando all’antico.

Le maggiori critiche alla sentenza n.11504/2017

Molti sono stati i detrattori della sentenza in commento e molti i profili non condivisi. Forse anche perché la motivazione, non completa ed esauriente, ha lasciato spazio ad interpretazioni francamente non condivisibili.  

La prima critica è stata appuntata al concetto di indipendenza o autosufficienza economica. Cosa si intende? L’indipendenza economica è un parametro di natura oggettiva? Uguale per tutti gli individui? O è legato alla condizione personale del soggetto richiedente? Del suo ceto sociale, del suo livello culturale, del suo stile di vita?

Le molte sentenze successive pronunciate dalla sezione 1° o le ordinanze della sezione 6° hanno in parte chiarito quanto rimasto troppo implicito nella motivazione della sentenza in esame.

Con la sentenza della sezione 1° civile della Cassazione, Cass. civ., 11 maggio 2017 n. 11538 è stato evidenziato che l’assegno va riconosciuto a colui che «disponga di redditi insufficienti a condurre una esistenza libera e dignitosa». 

La sentenza già citata 3015/18 ha, poi, sottolineato che «il parametro della indipendenza economica deve essere apprezzato con la necessaria elasticità e l’opportuna considerazione dei bisogni del richiedente l’assegno, considerato come persona singola e non come ex coniuge, ma pur sempre inserita nel contesto sociale».

Lo stesso dr. Lamorgese (relatore ed estensore della sentenza n. 11504/2017) aveva scritto in un articolo pubblicato nel 2016: «L’assegno divorzile ed il dogma della conservazione del tenore di vita matrimoniale” nel quale si legge: Naturalmente occorre avere riguardo non solo a quanto è strettamente necessario per la sopravvivenza (come ad esempio il vitto  e l’alloggio) ma anche alle esigenze personali in senso ampio e alla posizione sociale dell’ex coniuge come è già previsto in materia di alimenti a chi versa in stato di bisogno. E però se è vero che la posizione sociale dell’ex coniuge   è determinata anche dalla sua vita passata, ciò non significa che lo stato di bisogno debba essere parametrato al tenore di vita avuto in costanza di matrimonio».

Ma, a leggere con attenzione, anche nella motivazione della sentenza n. 11504/2017 si colgono i segnali della possibilità/necessità di parametrare la autosufficienza alle peculiarità del caso concreto. Invero, nell’indicare gli indici da utilizzare per accertare la raggiunta o meno indipendenza economica si dice che possono essere utilizzabili anche “altri elementi che potranno eventualmente rilevare nelle singole fattispecie”. Vi è, quindi un forte richiamo alla fattispecie concreta e tutte le sue variabili.

Tali rilievi avrebbero dovuto consentire di cogliere l’impossibilità di standardizzazioni e di automatismi, che invece sono insiti nelle proposte interpretative di alcuni primi commentatori ed interpreti. Si è ritenuto  di  interpretare l’autosufficienza economica ancorandosi a  parametri generali ed astratti che fornissero  un quantum applicabile a tutte le situazioni e si è cercato nell’ordinamento  un criterio numerico:  sono stati richiamati, per esempio,  gli indici Istat  degli stipendi di operai ed impiegati, il triplo della pensione sociale -parametro utilizzabile  in alcuni casi nel risarcimento del danno extracontrattuale-  il limite di reddito per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato.

Queste problematiche interpretative hanno portato molti giudici di merito a discostarsi da quello che sembrava essere il principio espresso dalla sentenza in esame, collegando la valutazione al caso concreto.

Per esempio il Tribunale di Roma  ha richiamato l’art. 438 c.c. nella sentenza n. 16887/2017 laddove ha ritenuto che oltre agli indici indicati dalla sentenza del maggio 17 dovessero essere individuati altri elementi per adattare l’assegno divorzile alle “diverse realtà familiari”; pertanto, nel valutare «le esigenze minime che devono essere salvaguardate in virtù della solidarietà postconiugale occorre avere riguardo alla posizione sociale dell’avente diritto elemento cui fanno richiamo persino le disposizioni che regolano l’obbligo agli alimenti».

La Corte di appello di Milano nell’ordinanza del 10 agosto 2017 (App. Milano 10 agosto 2017)ha affermato che era necessario valutare il «contesto sociale nel quale la moglie ha fino a qui vissuto, della necessità della stessa di disporre di somme adeguate a provvedere al proprio mantenimento sia pure non rapportato al tenore di vita goduto durante il matrimonio ed alle spese straordinarie ed utenze della casa in cui deve continuare a vivere con i figli».

Le critiche maggiori, però, si sono appuntate sulla mancanza di adeguata tutela del coniuge debole, che discendeva dalla nuova interpretazione suggerita dalla sentenza in esame. Con il parametro della indipendenza economica -si è da più parti detto- vengono frustrate le legittime aspettative di tutte quelle mogli che nell’ambito di un modello tradizionale di matrimonio, hanno dedicato la propria vita alla cura della famiglia nella realizzazione di un progetto comune, sacrificando le proprie aspettative professionali e reddituali, che si troverebbero con il divorzio titolari di un reddito minimo ed inadeguato. Tra l’altro togliere al coniuge più debole ritenuto autosufficiente il diritto all’assegno vuol dire anche togliergli il diritto alla quota della pensione di reversibilità, il diritto alla quota del trattamento di fine rapporto e all’assegno a carico dell’eredità. «Il principio di autoresponsabilità economica invocato esige che il soggetto debole si dia da fare, recuperi il tempo perduto, si cerchi una qualsiasi occupazione, anche se avanti negli anni, anche se privo di qualsiasi professionalità da spendere in un mercato del lavoro così avaro di opportunità per tutti, e soprattutto per chi ha poco da offrire. Il distacco dalla realtà del nostro Paese e l’adesione ideologica ad un principio astratto di autosufficienza ha indotto la Corte di Cassazione ad una opzione interpretativa che certamente peggiora la condizione sociale delle donne che (forse) intendeva promuovere, aprendo nuovi fronti di contrasto all’interno della famiglia» (cfr. Luccioli. G. op. cit.)

Considerazioni finali sulla sentenza 11504/2017

Dall’esame della giurisprudenza di merito successiva alla sentenza n. 11504/2017 si ricava che vi è stata una applicazione, per così dire, ammorbidita della nuova interpretazione fornita, che tentava di conciliare il principio della indipendenza economica alle numerose variabili del caso concreto. È da ritenere che, qualora non fossero intervenute le S.U. del 2018, l’applicazione sarebbe divenuta sempre più fluida al fine di arginare le iniquità che un eccessiva rigidità interpretativa determinava, forse potendo finanche garantire, anche alle mogli casalinghe, -previo attento esame del nucleo familiare nel suo contesto sociale e parametrando l’an ed il quantum sulla base di considerazioni ancorate alla fattispecie concreta, soprattutto valorizzando in aumento i criteri  della prima parte dell’art. 5 comma 6 l. n. 898/1970- un soddisfacente riconoscimento per una vita spesa per la famiglia.

Il principio della indipendenza economica, se fosse stato mantenuto, avrebbe potuto avere una influenza positiva sulle giovani generazioni. Il principio di diritto avrebbe potuto produrre un mutamento del costume sociale con finalità di promozione del ruolo della donna.  Le giovani mogli, forse, avrebbero sempre più rifiutato ruoli solo endofamiliari, avrebbero preteso maggiormente l’applicazione del regime legale della comunione dei beni (allo stato assolutamente recessivo) ed una collaborazione nell’accudimento dei figli da parte del giovane marito per poter anch’esse realizzare le proprie aspirazioni professionali e così raggiungere l’autosufficienza economica.

La sentenza delle Sezioni Unite 18287/2018

L’intervento delle Sezioni Unite appariva opportuno ai più. La rimessione è intervenuta, però, non ai sensi dell’art. 374, comma 3, c.p.c. («Se la sezione semplice ritiene di non condividere il principio di diritto enunciato dalle sezioni unite rimette a queste ultime con ordinanza motivata la decisione del ricorso») atteso che la sezione prima civile ha riconosciuto il potere delle sezioni semplici di disapplicare un principio fissato dalle Sezioni Unite se risalente nel tempo, bensì ex art. 376 c.p.c., su istanza di parte al Primo Presidente che ha ritenuto di accoglierla.

Anche – e soprattutto- la sentenza delle Sezioni Unite fissa i principi cardine che devono guidare il giudice nel giudizio sull’assegno di divorzio.

La funzione assistenziale è riconosciuta ed è basata sul tenore letterale della norma che riconosce il diritto all’assegno quando l’ex coniuge non abbia mezzi adeguati e non possa procurarseli per ragioni oggettive. Ma l’assegno divorzile ha natura composita ed accanto alla funzione    assistenziale viene riconosciuta una funzione   compensativa/perequativa/ riequilibratrice ed anche risarcitoria.

La sentenza richiama i principi di autodeterminazione e di autoresponsabilità che orientano i coniugi dal momento della contrazione del vincolo e per tutta la durata dello stesso, determinando il modello di relazione coniugale da realizzare, la definizione dei ruoli, il contributo di ciascun coniuge all’attuazione dei diritti e doveri fissati dall’art. 143 c.c. La decisione sottolinea che le decisioni libere e condivise dei coniugi di conduzione della vita familiare imprimono alle condizioni personali ed economiche dei coniugi, soprattutto in relazione alla durata del vincolo, un corso che può essere anche irreversibile. Invero, alla reversibilità della scelta relativa al mantenimento del legame matrimoniale non consegue necessariamente una correlata duttilità e flessibilità in ordine alle condizioni soggettive ed alla sfera economico patrimoniale dell’ex coniuge al momento della cessazione dell’unione. Il legislatore, ben conscio del forte condizionamento che il modello di relazione matrimoniale prescelto dai coniugi può determinare sulla loro condizione economico patrimoniale successiva allo scioglimento, ha imposto di tenere conto di una serie di indicatori che sottolineano la pari dignità dei ruoli che i coniugi hanno svolto nella relazione matrimoniale elencandoli nell’art. 5, comma 6, l. 898/1970, dando forte rilievo alle modalità con le quali è stata condotta la relazione matrimoniale. La cessazione del vincolo non può azzerare tutto quanto è stato vissuto nel corso del matrimonio  e quindi è necessario che vengano considerati tutti i   parametri  indicati nella norma, in particolare  il contributo personale ed economico dato alla conduzione familiare   ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune fornito dal coniuge economicamente più debole in relazione alla durata del matrimonio, fattore di cruciale importanza nella valutazione suddetta,  criterio al quale la Corte attribuisce primaria e peculiare importanza,  anche in relazione alla età del coniuge richiedente, alle sue effettive potenzialità professionali e reddituali,  ed alla conformazione del mercato del lavoro. Gli indicatori di cui alla norma citata prefigurano una funzione perequativa e riequilibratrice dell’assegno di divorzio che assume un rilievo nettamente prevalente rispetto alla funzione assistenziale-alimentare. 

Il parametro di riferimento della adeguatezza/inadeguatezza dei mezzi, secondo le Sezioni Unite, non deve essere cercato fuori ma all’interno di essa in particolare negli indicatori contenuti nell’incipit.

L’inadeguatezza dei mezzi deve essere desunta dalla valutazione equiordinata degli indicatori contenuti nella prima parte della norma. L’adeguatezza assume un contenuto prevalentemente perequativo/compensativo, che non può limitarsi né a quello strettamente assistenziale, né a quello dettato dal raffronto oggettivo delle condizioni economico-patrimoniali delle parti, ma deve essere valutata in relazione a quello che si è contribuito a realizzare in funzione della vita familiare che, sciolto il vincolo, produrrebbe effetti vantaggiosi unilateralmente per una sola parte.

Il giudizio di adeguatezza ha anche un contenuto prognostico riguardante la concreta possibilità nel futuro di recuperare il pregiudizio professionale ed economico causato dalla assunzione di un ruolo prevalentemente endofamiliare nel corso della vita coniugale.

La grande novità della decisione n.  18287/2018 risiede poi nell’eliminazione della rigida distinzione tra criterio attributivo e criteri determinativi, cioè tra an e quantum; nell’accertamento che il giudice è tenuto ad effettuare deve includere tutti gli indicatori contenuti nell’art. 5 c.6 in posizione equiordinata. 

Molto poco la sentenza chiarisce, invece, sulla determinazione del quantum.

Il contributo deve essere determinato partendo dalla comparazione delle condizioni economico/patrimoniali dei due coniugi  e deve tener conto non soltanto del raggiungimento di un grado di autonomia economica tale da garantire l’autosufficienza secondo un parametro astratto, ma in concreto di un livello reddituale adeguato al contributo fornito nella realizzazione della vita familiare, in particolare tenendo conto delle aspettative professionali ed economiche eventualmente sacrificate in considerazione della durata del matrimonio e dell’età del richiedente. 

Conclusioni

I principi stabiliti dalle recenti Sezioni Unite  appaiono sovrapponibili  a quelli  che la giurisprudenza  ante riforma del  1987  aveva elaborato. E’ stata recuperata la funzione composita dell’assegno divorzile,  con un sostanziale ridimensionamento delle innovazioni operate con la riforma  del 1987, in particolare del parametro della adeguatezza dei mezzi  che, pur ribadito, sbiadisce  di fronte alla  rinnovata operatività  degli indici  di cui alla prima parte della norma, non solo funzionali alla quantificazione dell’assegno, ma anche al riconoscimento del diritto.  E, come in allora, anche ora  è  stato evidenziato  che il riproposto impianto interpretativo  conferisce al giudice un  ampio potere discrezionale. 

Non si ritiene possibile  che la giurisprudenza  possa  fornire ulteriori o diverse interpretazioni dell’art. 5 comma 6 l. div., dalla quale è stato tratto tutto il buono possibile nel tentativo di superare il suo peccato originale  e cioè quello di essere frutto di un compromesso politico.

Ora solo il legislatore potrà intervenire per fissare altri principi di diritto o confermare il diritto vivente. Ma l’intervento del legislatore non è sempre risolutivo, come purtroppo dimostra la rivisitazione della norma in esame effettuata nel 1987.

Allo stato l’ampiezza di valutazioni consentite dall’ultimo intervento della Corte dà al giudice ampio spazio per affrontare e risolvere la molteplicità delle situazioni concrete, dei modelli familiari, dei bisogni delle persone, adottando, all’esito di una completa istruttoria ed alla luce di una valutazione approfondita di tutte le risultanze di causa, il miglior provvedimento possibile, che contemperi tutti i molteplici e contrapposti interessi reclamanti tutela.

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