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Residenza abituale del minore

08 Novembre 2016 |

Sommario

Inquadramento | Il minore e la competenza territoriale | La residenza abituale e la competenza territoriale | La residenza abituale e la competenza giurisdizionale |

Inquadramento

La nozione di residenza trova espressa menzione codicistica nell'art. 43 c.c. che ne definisce i contorni e precisa che «La residenza è nel luogo in cui la persona ha la dimora abituale».

Tale enunciazione si integra e completa con la nozione di domicilio, contenuta nel comma 1 dello stesso art. 43 c.c..

La residenza alla quale si fa usuale riferimento è quella anagrafica, quanto a dire quella conforme alle risultanze dei registri anagrafici di ogni Comune (secondo le dichiarazioni di cui all'art. 13, comma 1, d.P.R. 30 maggio 1989, n. 223) ma a fianco di questa, attestata dai certificati rilasciati dall'autorità amministrativa e oggetto di continuo aggiornamento su iniziativa della parte interessata, assume rilievo la residenza di fatto: si tratta di una nozione fondata non sulla corrispondenza tra la situazione effettiva e quella emergente dai registri della popolazione residente, bensì sulla prevalenza che assume la realtà del contesto abituale di vita rispetto a quanto invece risulta in via documentale e amministrativa.

La residenza di una persona fisica assume rilievo in una molteplicità di ipotesi contemplate dall'ordinamento, così che, ad esempio, vi si fa riferimento ai fini delle pubblicazioni matrimoniali (art. 94 c.c.); la residenza della famiglia (art. 144 c.c.) deve essere concordata e fissata dai coniugi anche quale espressione del comune indirizzo della vita familiare; il trasferimento di residenza non può essere opposto ai terzi di buona fede se non è stato denunciato nei modi prescritti dalla legge (art. 44 c.c. e art. 31 disp. att. c.c.); si parla di residenza fiscale ai fini dell'assoggettamento del contribuente al potere impositivo dello Stato (art. 2, comma 2, d.P.R. n. 917/1986, alla luce, tra l'altro, dell'interpretazione espressa da Cass., 7 novembre 2001, n.13803); le notifiche degli atti giudiziari e amministrativi devono di regola essere effettuate presso la residenza dei soggetti destinatari.

La nozione di residenza inerisce, quindi, a profili di diritto sia sostanziale sia processuale.

Attraverso il richiamo alla nozione di residenza di fatto l'ordinamento si prefigge di garantire che colui che è convenuto in giudizio abbia, attraverso la notifica dell'atto introduttivo, effettiva conoscenza di quest'ultimo ricevendolo nel luogo conosciuto come stabile e principale centro dei propri interessi. Infatti, principio consolidato è quello in forza del quale, ai fini della determinazione del luogo di residenza o dimora del destinatario della notificazione, rileva esclusivamente il luogo ove questi dimora di fatto in modo abituale, rivestendo le risultanze anagrafiche mero valore presuntivo e potendo essere superate, in quanto tali, da una prova contraria, desumibile da qualsiasi fonte di convincimento, affidata all'apprezzamento del giudice di merito (Cass. civ,sez. I, 18 maggio 2016, n. 10170, conforme a Cass.,sez. III14  maggio 2013, n. 11550).

La residenza, sia anagrafica sia di fatto, e il domicilio della persona fisica rappresentano dunque il principale criterio cui attenersi ai fini dell'individuazione della competenza territoriale laddove un soggetto (attore/ricorrente) intenda promuovere un giudizio innanzi a una autorità giudiziaria nei confronti di altro soggetto (convenuto/resistente), con onere di instaurazione di rituale contraddittorio: la residenza, o il domicilio, del convenuto è criterio generale (art. 18 c.p.c.) per l'individuazione del foro competente.

A fianco del foro generale delle persone fisiche, il codice di rito prevede in via espressa altri fori in dipendenza della natura e dell'oggetto delle controversie (artt. 1930-bis c.p.c.) e, in particolare, un foro facoltativo, altrettanto valido, in tema di obbligazioni pecuniarie (art. 20 c.p.c.) per le quali assumono rilievo il luogo in cui è sorta l'obbligazione e quello in cui l'obbligazione medesima deve essere eseguita, cioè il c.d. foro del creditore.

Il minore e la competenza territoriale

Un soggetto minorenne è, fatti salvi i casi di affido a terzi e di nomina di un tutore, sempre inserito nello stato di famiglia dei genitori o, quantomeno, in quello di un genitore, dal momento che anche per i coniugi a far data dalla Novella del 1975 non sussiste più l'obbligo di una comune residenza (art. 45 c.c., nella previgente formulazione colpito dalla dichiarazione di incostituzionalità di cui alla sentenza Corte cost., 14 luglio 1976, n. 171): la sua residenza si ricava, quindi, dallo stato di famiglia all'interno del quale è inserito e trova riscontro nei certificati anagrafici aggiornati, dal momento che, se i genitori sono separati o divorziati o comunque non hanno la stessa residenza, il minore ha il domicilio del genitore con il quale convive (comma 2 dell'articolo citato).

Ciò nondimeno, quando vi siano figli minori ciascuno dei genitori è tenuto (art. 337-sexies, comma 2, c.c.) a comunicare all'altro, entro il termine perentorio di trenta giorni, l'avvenuto cambiamento di residenza o di domicilio e la mancata comunicazione obbliga al risarcimento del danno: la libertà dei genitori incontra, dunque, un limite nell'interesse della prole minore e del genitore con lo stesso convivente, sia quale affidatario sia in qualità di mero collocatario, a che l'altra figura genitoriale sia sempre reperibile e possa essere agevolmente raggiunta.

Nei procedimenti di separazione (art. 706 c.p.c.) la competenza è del tribunale del luogo dell'ultima residenza comune dei coniugi o, nel caso in cui non l'abbiano mai avuta, del luogo in cui il coniuge convenuto ha residenza o domicilio. Per i giudizi volti alla dichiarazione di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio (art. 4 l. n. 898/1970 e succ. mod.) la competenza si individua nel luogo di residenza del coniuge convenuto e non è oggi più prevista quella del luogo dell'ultima residenza comune in forza della sentenza Corte cost., 2 aprile 2008,n. 169.

Poiché i provvedimenti riguardanti i figli hanno carattere accessorio alla domanda principale di status, sarà, nell'ambito di detti procedimenti, il giudice individuato alla stregua degli anzidetti criteri ad essere competente anche per tutto ciò che è inerente alla tutela della prole minore (affidamento, collocamento, mantenimento ecc.).

Per quanto, invece, attiene alla regolamentazione dell'affidamento di minori nati da coppia non unita in matrimonio (artt. 316, comma 4, 337-bis e ss. c.c.), la competenza si individua nel tribunale del luogo in cui il minore ha residenza o domicilio, quanto a dire nel giudice di prossimità al minore medesimo; sarà, di norma, lo stesso luogo in cui risiede anche il genitore che con il minore stabilmente convive o in cui entrambi i genitori risiedono nella casa familiare, ove l'unione di coppia sia nella prima fase di sua disgregazione.

Nel caso in cui, dopo una prima regolamentazione scaturente vuoi da separazione vuoi da divorzio o da decreto ex art. 316, comma 4, c.c., insorgano tra le parti controversie in ordine all'esercizio della responsabilità genitoriale o alle modalità di affidamento (art. 709-ter c.p.c.) o vengano invocate modifiche dell'assetto originario (art. 710 c.p.c. e art. 9 l. div.), la competenza territoriale si individua nel tribunale del luogo di residenza del minore.

Può accadere che, per vario ordine di ragioni e anche dopo la regolamentazione giudiziale, il genitore affidatario o collocatario si sia allontanato con il minore da quello che era il domicilio coniugale o familiare o comunque da quella che era la residenza in precedenza individuata, ad esempio a causa di dissapori insorti con il partner o per esigenze lavorative  non meramente transitorie, così da essersi venuta a creare una nuova stabile relazione tra il minore e un diverso territorio, differente rispetto a quanto risultante dai documenti anagrafici.

In queste ipotesi non è mutato solo il domicilio, che di per sé può presupporre una relativa temporaneità, ma viene a integrarsi una vera e propria nuova residenza di fatto, coincidente con la dimora abituale; il collegamento con il contesto precedente si è interrotto, è stata raggiunta una nuova stabilità di vita in un luogo diverso, si sono costituite nuove relazioni sociali, familiari e amicali, spesso si è verificato un cambio di istituto scolastico, così che i principali parametri di riferimento significativi per la crescita del minore si collocano in un ambito territoriale diverso rispetto al precedente.

Dovrà in questo caso attribuirsi prevalenza a quest'ultimo, cioè alla residenza rispetto alla quale si è verificato l'allontanamento, oppure alla nuova dimora/residenza di fatto del minore? Si realizzano due fori alternativi, entrambi da considerare validi ai fini della rituale instaurazione di un eventuale giudizio?

Rispondere a tale interrogativo si rivela essenziale per l'individuazione del giudice competente nel caso di allontanamento del minore con riguardo, del resto, sia alla competenza territoriale interna sia a quella giurisdizionale.

La residenza abituale e la competenza territoriale

La residenza abituale del minore, da intendersi dunque come luogo in cui questi ha stabilito il centro prevalente dei suoi interessi e affetti, costituisce uno, e forse il principale, degli affari essenziali (art. 145, comma 2, c.c.) che riguardano il minore, tanto che, per espressa previsione normativa, tale luogo deve essere deciso dai genitori sulla base di un accordo (art. 316, comma 1, c.c.) e, in caso di persistente e insuperabile contrasto, dal giudice.

La previsione non muta (art. 337-ter, comma 3, c.c.) neppure nell'ipotesi di affidamento monogenitoriale, atteso che l'ordinamento positivo attribuisce ad entrambi i genitori le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all'istruzione, all'educazione, alla salute e, appunto, alla scelta della residenza abituale del minore.

Unica deroga a detto regime di contitolarità del potere di decisione, come espressione della responsabilità genitoriale ad entrambi spettante, si può rinvenire nel caso di affidamento ad un solo genitore previsto dall'art. 337-quater, comma 3, c.c. che consente al giudice, anche d'ufficio, di statuire quello che è stato definito affidamento superesclusivo, come tale comportante una netta concentrazione di competenze in capo ad un solo genitore e la persistente titolarità nell'altro di un potere di mera vigilanza e di impulso laddove riscontri che siano state adottate (unilateralmente) decisioni pregiudizievoli all'interesse del minore.

Da qui discende il principio secondo il quale, fatta eccezione per tale ultima modalità di affidamento, un trasferimento unilaterale della residenza del minore, quanto a dire  non previamente concordato e, ancor di più, realizzato con l'opposizione dell'altro genitore, integra un illecito, sanzionabile a mente dell'art. 709-ter c.p.c. e, comunque, suscettibile di dar corso ad interventi giudiziali per porvi rimedio.

Sul piano processuale il trasferimento attuato senza accordo della coppia genitoriale, dunque illecitamente, non vale in linea di principio a radicare la competenza territoriale nel luogo in cui il minore è stato unilateralmente condotto, atteso che una contraria opzione finirebbe con l'avere valenza premiale proprio nei confronti dell'autore della condotta illecita e, inoltre, consentirebbe a quest'ultimo di “scegliere” l'autorità giudiziaria da investire della controversia (quasi integrando una fattispecie riconducibile al deprecabile fenomeno del c.d. forum shopping).

Infatti di conseguenza (Cass., ord. 20 ottobre 2015, n. 21285), il principio della perpetuatio jurisdictionis, in forza del quale la competenza territoriale del giudice adito rimane ferma nonostante lo spostamento in corso di causa della residenza anagrafica o del domicilio del minore, a seguito del trasferimento del genitore con il medesimo convivente, prevale, per esigenze di certezza e di garanzia di effettività della tutela giurisdizionale, su quello della “prossimità”.

La tutela del genitore che subisce il trasferimento unilaterale è, dunque in linea di principio, integra in quanto il trasferimento così connotato è inidoneo a modificare il criterio di collegamento della competenza territoriale (Trib. Milano, sez. IX civ., decreto 26 giugno 2013) e resta, dunque, dotato di potestas decidendi il Tribunale del luogo in cui il minore viveva abitualmente (Cass. civ., S.U., 28 maggio 2014, n. 11915).

Tali rigorosi principi trovano del resto un importante correttivo laddove la nuova residenza abituale del minore – benché frutto di trasferimento unilaterale – si sia consolidata nel tempo a causa dell'inerzia del genitore legittimato a dolersi dell'altrui indebito comportamento: ciò comporta che la nuova residenza abituale del minore, realizzata illecitamente da un solo genitore, deve essere contestata senza indugio dall'altro per evitare che la competenza territoriale del luogo di originario domicilio del minore venga meno.

Se, dunque, la Corte di legittimità (Cass., 5 settembre 2014, n. 7) ha precisato che anche il trasferimento unilaterale da un solo genitore può radicare la competenza del tribunale del luogo di nuova dimora dei figli laddove risulti (elemento oggettivo) che per i minori si sia già realizzata una situazione di stabilità alla luce del lasso di tempo trascorso, neppure può trascurarsi l'elemento soggettivo, riconducibile al comprovato miglioramento della loro complessiva situazione di vita, con attenzione da prestare, se del caso, anche ai gravi motivi che avevano determinato il trasferimento.

Per garantire attuazione a detti principi (Cass., 19 luglio 2013, n.17746) è stato affermato che, avuto riguardo al luogo della dimora abituale del minore alla data della domanda, nell'individuazione in concreto del luogo di abituale dimora non può farsi riferimento ad un dato meramente quantitativo, rappresentato dalla prossimità temporale del trasferimento di residenza o dalla maggiore durata del soggiorno, essendo invece necessaria una prognosi sulla probabilità che la "nuova" dimora diventi l'effettivo e stabile centro di interessi del minore o sia, per contro, un mero espediente per sottrarsi alla disciplina della competenza territoriale. La necessità di procedere alla formulazione di detta prognosi è stata più di recente confermata da Cass., ord. 20 ottobre 2015 n. 21285, con riferimento alla probabilità che la nuova dimora diventi «l'effettivo, stabile e duraturo centro di affetti e di interessi del minore».

La residenza abituale e la competenza giurisdizionale

Convenzioni internazionali e Regolamenti CE prevedono il costante e primario riferimento alla residenza abituale (es. artt. 3, 8 ss. Reg. n. 2201/2003).

In particolare, l'art. 8 Reg. n. 2201/2003 attribuisce competenza giurisdizionale generale, per le domande relative alla responsabilità genitoriale su un minore, alle autorità dello Stato membro in cui il minore risiede abitualmente, con l'effetto che può persino verificarsi una marcata parcellizzazione di competenze tra vari Stati nell'ambito di un medesimo giudizio: può, in altre parole, verificarsi che il giudice di uno Stato sia competente per la decisione in materia di separazione o divorzio ma debba declinare la giurisdizione per quanto afferente l'affidamento del minore figlio della coppia (Cass., S.U.,18 marzo 2016,n. 5418 valorizza, ai fini della concreta individuazione della residenza abituale del minore al momento della domanda, il luogo del concreto e continuativo svolgimento della vita personale e non quello risultante da un calcolo puramente aritmetico del vissuto; conforme, Cass., S.U., 13 febbraio 2012, n. 1984). Sarà, di conseguenza, possibile accertare che la residenza abituale effettiva è diversa da quella anagrafica e si colloca in uno Stato differente rispetto a quello in cui il minore risulta inserito nei registri della popolazione, atteso che il dato sostanziale prevale su quello meramente formale.

E, invero, anche ai fini del procedimento monitorio previsto dalla Convenzione de L'Aja del 25 ottobre 1980 (resa esecutiva in Italia con la l. n. 64/1994), per il ritorno del minore presso l'affidatario al quale è stato sottratto, la nozione di "residenza abituale" posta dalla Convenzione non coincide con quella di "domicilio" (art. 43, comma 1, c.c.), né con quella, di carattere formale, di residenza scelta d'accordo tra i coniugi (art. 144 c.c.), ma corrisponde ad una situazione di fatto, dovendo per essa farsi riferimento al luogo in cui il minore, in virtù di una durevole e stabile permanenza, anche di fatto, abbia il centro dei propri legami affettivi, non solo parentali, derivanti dallo svolgersi in detta località la sua quotidiana vita di relazione (Cass. 2 febbraio 2005, n. 2093), con la necessaria e complementare precisazione che l'eventuale diritto soggettivo del genitore di pretendere una diversa collocazione del figlio non potrà che essere esercitato in un diverso e autonomo procedimento.

Sempre in tema di giurisdizione, il Reg. CE 27 novembre 2003, n. 2201 non deroga alla citata Convenzione internazionale - in base alla quale la decisione sull'istanza di rientro nel luogo di residenza del minore illecitamente trasferito spetta all'autorità competente del Paese in cui si trova - ma conserva, per un periodo di tempo limitato, la competenza giurisdizionale allo Stato membro in cui il minore aveva la residenza abituale prima del trasferimento, a condizione che sia tempestivamente presentata e successivamente accolta un'istanza di rientro. Ne consegue una fase di sdoppiamento della competenza giurisdizionale sul rientro e sull'affidamento, tesa a garantire, da un lato, che la decisione sul rientro sia assunta dal giudice del luogo in cui il minore si trova, in base al criterio di prossimità e di possibilità di ascolto, e, dall'altro, a impedire che la sottrazione illecita del minore favorisca, con lo spostamento della giurisdizione, il suo autore.

È, così, agevole rilevare come numerosi siano gli arresti giurisprudenziali afferenti il tema della giurisdizione, in particolare con riferimento all'applicazione della Convenzione de L'Aja e del Regolamento CE (v. diciassettesimo “considerando”), dal momento che «in caso di trasferimento illecito o mancato rientro del minore, l'autorità giurisdizionale dello Stato membro, nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima del trasferimento o del mancato rientro, conserva la competenza giurisdizionale» (art. 10, par. 1, Reg. n. 2201/2003, art. 8 Convenzione de L'Aja 25 ottobre 1980).

Infatti (Cass.S.U. 02 agosto 2011, n. 16864), in tema di giurisdizione sui provvedimenti de potestate, l'art. 1 Convenzione de L'Aja attribuisce rilievo unicamente al criterio della residenza abituale del minore, quale determinata in base alla situazione di fatto esistente all'atto dell'introduzione del giudizio, non consentendo il mutamento della competenza in ossequio al diverso principio di prossimità, poiché questo è evocabile solo in tema di competenza interna: pertanto, in caso di trasferimento di un minore (si trattava, nella specie, di un minore trasferito dalla Svizzera all'Italia) permane la giurisdizione del giudice di residenza abituale, ancorché l'autorità giudiziaria adita a seguito del trasferimento abbia emesso provvedimenti interinali per ragioni d'urgenza.

E, sempre in tema di sottrazione internazionale illecita di minori (Cass.,sez. I 30 giugno 2014, n. 14792), il giudice italiano può considerare gli inconvenienti per la condizione del minore, connessi al suo prospettato rientro nello Stato di residenza abituale, solo se raggiungano il grado del pericolo fisico o psichico o dell'effettiva intollerabilità, trattandosi delle uniche condizioni ostative al rientro ai sensi dell'art. 13, lett. b), della Convenzione. Il relativo accertamento costituisce indagine di fatto sottratta al controllo di legittimità se la ponderazione del giudice di merito è sorretta da una motivazione immune da vizi logici e giuridici.

Punto centrale rimane, dunque, ancora una volta quello dell'accertamento dell'effettivo interesse del minore, unico criterio la cui applicazione può prevalere su quello, altrettanto codificato, della tutela a che il medesimo non sia allontanato dalla sua residenza abituale per unilaterale volontà di un genitore, fattispecie da stimarsi illecita sulla base della presunzione (Cass., 23 gennaio 2013, n. 1527) secondo la quale l'interesse del minore coincide con quello di non essere allontanato o di essere immediatamente ricondotto nel luogo in cui si svolge la sua abituale vita quotidiana.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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