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Reclamo contro le ordinanze presidenziali e le ordinanze del G.I.

25 Marzo 2015 |

Sommario

Inquadramento | Natura | Oggetto del reclamo | Termini per la proposizione | Svolgimento del giudizio | Il reclamo contro le ordinanze del giudice istruttore | Rapporti tra reclamo in corte d’appello e modifiche del giudice istruttore | Reclamo nei procedimenti riguardanti i figli non matrimoniali | Ricorribilità in Cassazione |

Inquadramento

Già prima dell’intervento della l. 8 febbraio 2006, n. 54 giurisprudenza e dottrina si erano poste il problema della sottoposizione a gravame delle ordinanze presidenziali e di quelle del Giudice Istruttore, a modifica o revoca delle prime, nell’ambito dei giudizi di separazione e divorzio.

Nel silenzio del dettato normativo, si escludeva l’applicabilità del reclamo al Collegio, anche da parte di coloro i quali riconoscevano natura cautelare alle ordinanze presidenziali (Trib. Roma 27 gennaio 1994; Trib. Catania 21 luglio 1993) con l’eccezione del Tribunale di Genova che, invece, ammetteva il reclamo ex art. 669 - terdecies c.p.c. nei confronti sia dei provvedimenti presidenziali sia dei provvedimenti di modifica del Giudice Istruttore (Trib. Genova 10 gennaio 2004; Trib. Genova 16 marzo 2001; Trib. Genova 22 novembre 2004; Trib. Rovereto 18 febbraio 2005).

Sensibilizzato sulla questione, il Legislatore è intervenuto con la L. n. 54/2006 (c.d. Legge sull’affidamento condiviso) introducendo (art. 708 comma 4 c.p.c.) la facoltà per le parti di devolvere alla cognizione della Corte d’appello competente la decisione circa la correttezza o meno delle sole ordinanze presidenziali.

La successiva l. 10 dicembre 2012, n. 219, modificando l’art. 38 disp. att. c.c., ha poi previsto l’applicazione ai procedimenti per i figli c.d. non matrimoniali, delle regole dei procedimenti in Camera di Consiglio ai sensi degli artt. 737 ss. c.p.c., non specificando in alcun modo né se possa prevedersi una fase cautelare e anticipatoria assimilabile alla fase presidenziale dei giudizi di separazione e divorzio, né se sia ammissibile il reclamo avverso le eventuali decisioni provvisorie emesse dal Collegio.

Natura

 Il reclamo avverso le ordinanze presidenziali non ha carattere di impugnazione piena sull’intera controversia ma è limitato, secondo l’interpretazione prevalente, all’ottenimento di una verifica della scelta del Presidente, operata allo stato degli atti presi in esame in sede presidenziale; data la natura provvisoria e interinale del provvedimento reclamato, si ritiene che  il controllo della Corte d’appello debba limitarsi, dunque, alla verifica dell’insussistenza di evidenti errori decisionali sul piano del diritto o del fatto (App. Milano 27 marzo 2014; App. Bologna 8 maggio 2006; App. Cagliari 26 marzo 2011).

In evidenza

Le parti possono reclamare solo le ordinanze presidenziali emesse nei giudizi di separazione e divorzio e per errori evidenti di valutazione, in fatto o in diritto, da parte del Giudice di primo grado

 

 

 

 

 

Oggetto del reclamo

Considerati gli orientamenti restrittivi delle Corti d’appello in merito ai margini di operatività del reclamo, l’Avvocato, per evitare una pronuncia di rigetto, dovrà limitarsi ad evidenziare al Giudice superiore:

a) l’eventuale falsa applicazione delle norme di diritto, secondo la giurisprudenza prevalente;

b) le sole macroscopiche discrepanze tra le prove (documentali) raccolte e la decisione;

c) gli eventuali errori di calcolo nella determinazione dei contributi economici;

d) la contraddittorietà o l’assenza di motivazione su un punto specifico della controversia;

e) l’omessa considerazione o l’errata valutazione di un fatto non controverso, essenziale ai fini della decisione.        

Termini per la proposizione

Il reclamo avverso le ordinanze presidenziali si propone con ricorso davanti alla Corte d’appello competente da depositarsi entro 10 giorni dalla notificazione del provvedimento; la mera comunicazione di Cancelleria non determina il decorso dei termini, non applicandosi la disciplina del novellato processo cautelare uniforme (App. Napoli 26 giugno 2007; Trib. Padova, ord., 2 aprile 2007).

In mancanza della notificazione, il termine per impugnare è quello di sei mesiex art. 327 c.p.c.

È ammissibile il reclamo incidentale, da proporsi, a pena di inammissibilità, nel termine di 10 giorni dalla notifica del reclamo principale (App. Bologna, decr., 24 marzo 2010) oppure, secondo altra parte della giurisprudenza, nel termine di costituzione fissato dal Giudice (App. Milano 29 marzo 2007).

Quanto ai rapporti con il giudizio di merito, la dottrina dominante (F. Danovi, È ancora ammissibile il reclamo avverso l’ordinanza presidenziale nella fase avanti il Giudice Istruttore? Famiglia e diritto 3/2014, 259 ss; M. C. Gatto, L’applicazione giurisprudenziale delle tutele processuali, Pisa 2007, 78) e parte della giurisprudenza (App. Milano 30 marzo 2007) si mantengono aderenti al dettato letterale della norma e, dunque, ammettono il deposito del reclamo, indipendentemente dai tempi di svolgimento del relativo giudizio di merito ed anche nelle ipotesi in cui, nelle more del giudizio di secondo grado, il Giudice Istruttore si sia già pronunciato su un’istanza di modifica (App. Cagliari 11 luglio 2014).

Esiste però un orientamento restrittivo secondo cui, il reclamo ex art. 708 c.p.c. è inammissibile allorquando il processo sia transitato dalla fase di cognizione sommaria (presidenziale) a quella di cognizione piena (istruttoria); in particolare il reclamo è stato considerato inammissibile se:

a) depositato successivamente alla prima udienza innanzi al Giudice Istruttore (cfr. App. Torino 10 dicembre 2013);

b) il provvedimento di reclamo non abbia un apprezzabile margine temporale di applicazione e cioè non sia stato emesso molto tempo prima l’udienza ex art. 183 c.p.c. (App. Firenze, decr., 9 aprile 2010; App. Firenze 10 luglio 2008).

Svolgimento del giudizio

Depositato il ricorso, il Presidente assegna il fascicolo ad un Consigliere Relatore. Richiamato il fascicolo d’ufficio dal Giudice di primo grado, il procedimento si svolge secondo le regole del procedimento in Camera di Consiglio con l’intervento, in presenza di figli minorenni, del Procuratore Generale.

Alcune Corti (Corte d’appello di Milano, Corte d’appello di Roma) non fissano l’udienza per la discussione ma si limitano a concedere al reclamato un termine per la costituzione in giudizio e al reclamante un termine per la notifica del ricorso e del decreto di concessione dei termini di difesa; la soluzione prospettata, sotto un profilo strettamente interpretativo, non sembra censurabile ancorché, dal punto di vista pratico, possa creare problemi con riferimento al rispetto del diritto di difesa del reclamante, privato della possibilità di controdedurre e replicare.

Allo stato alle parti non è data facoltà di depositare nuova documentazione (App. Milano 27 marzo 2014; App. Cagliari 26 marzo 2011; App. Bologna 8 maggio 2006), ancorchè la recente pronuncia della Corte di Cassazione sembrerebbe, ove venisse effettivamente applicata, dover portare ad un ripensamento globale del modello del reclamo, con la concessione alle parti di depositare anche documenti non sottoposti al giudizio del Presidente (Cass. civ. 4 luglio 2014, n. 15416).

Le spese dovranno essere regolate, nella fase di reclamo, in base al principio della soccombenza.

Il reclamo contro le ordinanze del giudice istruttore

Nel silenzio del legislatore, dottrina e giurisprudenza si sono interrogate sulla possibile impugnazione delle ordinanze emesse dal Giudice Istruttore a modifica di precedenti provvedimenti presidenziali.

I numerosi orientamenti, tra di loro confliggenti, che si sono susseguiti nel corso degli anni sembrano aver trovato finalmente una loro composizione con l’intervento della Suprema Corte che ha stabilito l’inammissibilità del reclamo, tanto davanti alla Corte d’appello quanto davanti al Tribunale, avverso le ordinanze del Giudice Istruttore in materia di revoca o modifica dei provvedimenti temporanei ed urgenti emessi dal Presidente (Cass. civ. 4 luglio 2014, n. 15416).

 

Orientamenti a confronto

Impugnazione delle ordinanze del giudice istruttore

I provvedimenti non sono assoggettabili ad alcuna forma di riesame: a) non al reclamo di cui all’art. 708 comma 4 c.p.c., trattandosi di norma speciale non suscettibile di applicazione analogica; b) non al reclamo di cui all’art. 669-terdecies c.p.c., non essendo l’ordinanza del Giudice Istruttore provvedimento cautelare latu sensu (orientamento dominante)

Cass. civ. 4 luglio 2014, n. 15416; Trib. Messina 24 aprile 2012; Trib. Cosenza 9 maggio 2011; Trib. Varese 27 gennaio 2011; Trib. Brindisi 20 maggio 2009; Trib. Napoli 13 ottobre 2009; Trib. Bari 23 settembre 2008; Trib. Foggia 4 marzo 2008; Trib. Lucera 31 gennaio 2007; Trib. Venezia 17 ottobre 2007; Trib. Pisa 14 febbraio 2007; Trib. Brindisi 4 ottobre 2006

Le Ordinanze del Giudice Istruttore non sono reclamabili in Corte d’appello

App. Trento 21 settembre 2006; App. Cagliari 18 luglio 2006; App. Milano 6 luglio 2006; App. Roma 18 giugno 2006

Le Ordinanze del Giudice Istruttore non sono reclamabili in Corte d’appello ma in Tribunale ai sensi dell’art. 669-terdecies  c.p.c.

App. Brescia 15 aprile 2011; App. Bari 29 agosto 2007; App. Napoli 5 marzo 2007; App. Genova 10 novembre 2006

Le Ordinanze del Giudice Istruttore non sono reclamabili ex art. 669 - terdecies c.p.c.

Trib. Roma 8 febbraio 2011; Trib. Reggio Emilia 6 settembre 2012

Le Ordinanze del Giudice Istruttore non sono reclamabili ex art. 669-terdecies c.p.c. ma, in Corte d’Appello, ex art. 708 comma 4 c.p.c.

Trib. Arezzo 3 febbraio 2009; Trib. Messina 11 novembre 2006; Trib. Reggio Emilia 6 novembre 2006

Rapporti tra reclamo in corte d’appello e modifiche del giudice istruttore

Dopo l’introduzione della l. 14 maggio 2005, n. 80, la parte interessata può chiedere, in qualsiasi momento del processo, al Giudice Istruttore la revoca o la modifica sia dei provvedimenti presidenziali sia degli eventuali precedenti provvedimenti emessi dallo stesso Giudice Istruttore; dal tenore letterale della norma si evince che la suddetta facoltà può essere esercitata, oggi, indipendentemente dai fatti nuovi sopravvenuti rispetto al momento in cui è stato emesso il provvedimento di cui si chiede la modifica.

La parte dunque ha davanti a sé due strumenti di tutela nei confronti di un provvedimento ritenuto ingiusto: quello del reclamo alla Corte d’appello e quello della modifica innanzi al Giudice Istruttore; la dottrina e la giurisprudenza dibattono sui rapporti tra i due strumenti (alternatività o sovrapponibilità) e, conseguentemente, su quali siano gli ambiti di applicazione dell’uno o dell’altro rimedio; pur nel vivace dibattito giurisprudenziale si può tentare di comporre un quadro unitario così sintetizzabile:

a) reclamo e modifica sono due rimedi solo parzialmente coincidenti e alternativi;

b) ove la parte lamenti errori di valutazione da parte del Presidente su fatti portati alla sua conoscenza,  potrà proporre reclamo davanti alla Corte d’appello oppure chiedere la modifica e/o la revoca del provvedimento innanzi al Giudice Istruttore (contra Trib. Milano 1° ottobre 2013);

c) electa una via non datur recursus ad alteram, cosicché, deve essere dichiarato inammissibile il ricorso depositato successivamente a quello con cui la parte, per i medesimi motivi, ha richiesto la riforma del provvedimento presidenziale;

d) considerati i limiti dell’oggetto del reclamo, come sopra indicati, la parte potrà esperire solo il rimedio della revoca ex art. 709 c.p.c, qualora la modifica sia fondata su fatti: i) emersi successivamente all’emissione del provvedimento; ii) antecedenti l’udienza presidenziale ma allegati successivamente; iii) emergenti dall’attività istruttoria;

e)considerato che l’art. 709 c.p.c. è svincolato dai c.d. fatti sopravvenuti, il mancato esperimento del reclamo non può precludere, almeno sotto il profilo dell’ammissibilità, la facoltà di chiedere la modifica basandosi su una nuova valutazione degli stessi elementi già valutati dal Presidente in sede di emissione dei provvedimenti provvisori e urgenti.

 

Orientamenti a confronto

Rapporti tra reclamo e modifica del giudice istruttore

Dopo la prima udienza innanzi al Giudice Istruttore, è possibile proporre solo la modifica/revoca ex art. 709 c.p.c.

 App. Torino 10 dicembre 2013

Gli errores in iudicando dell’ordinanza presidenziale possono essere fatti valere solo con il reclamo in Corte d’Appello e non con la richiesta di revoca/modifica

Trib. Milano 1° ottobre 2013; Trib. Siena 16 febbraio 2013; Trib. Pistoia 7 gennaio 2010

La modifica/revoca ex art. 709 c.p.c. è ammissibile solo in presenza di fatti nuovi

Trib. Roma 13 luglio 2011; Trib. Busto Arsizio 17 novembre 2010; Trib. Mantova 23 maggio 2007; Trib. La Spezia 25 novembre 2007

La modifica/revoca è ammissibile indipendentemente da fatti nuovi

Trib. Arezzo 3 febbraio 2009; App. Firenze 12 settembre 2007

La modifica/revoca è ammissibile solo per fatti nuovi se è stato esperito il reclamo

Trib. Modena 5 ottobre 2006

La modifica/revoca è ammissibile indipendentemente da fatti nuovi ed anche in contrasto con l’ordinanza di reclamo della Corte d’Appello

Trib. Bologna 30 maggio 2008; Trib. Napoli 1 agosto 2007

Reclamo nei procedimenti riguardanti i figli non matrimoniali

Già sotto la vigenza della precedente normativa “processuale” inerente i figli non matrimoniali (e segnatamente la L. n. 54/2006), si discuteva sull’autonoma reclamabilità dei provvedimenti provvisori emessi dall’allora competente Tribunale per i minorenni nell’ambito di procedimenti inerenti l’esercizio della potestà genitoriale, l’affidamento, l’assegnazione della casa familiare e la determinazione del contributo al mantenimento dei figli a carico di un genitore e a favore dell’altro.

La soluzione affermativa si basava sul rilievo che non potesse negarsi ai figli naturali quella stessa garanzia di rivedibilità dei provvedimenti provvisori da parte di un giudice diverso da quello che il ha pronunciati, garanzia già riconosciuta ai figli dei genitori legati da vincolo di coniugio (App. Catania 14 novembre 2012). 

La L. n. 219/2012, riformulando l’art. 38 disp. att c.c., ha, nei fatti, negato quell’uniformità di trattamento tra figli di genitori coniugati e figli “non matrimoniali” che pure, come aspetto della più generale unicità di trattamento giuridico, il legislatore si era posto come obiettivo.

Al netto delle osservazioni sulla creazione di una disparità di trattamento processuale, cui consegue obiettivamente una disparità anche sostanziale, non sembra che, nel quadro normativo attuale, si possa sfuggire alla soluzione che esclude la reclamabilità dei provvedimenti provvisori emessi nei procedimenti che riguardano i figli c.d. non matrimoniali. Infatti, il nuovo art. 38 disp. att. c.c. pone come regola processuale generale il ricorso alla formula del procedimento in camera di consiglio di cui agli artt. 737 ss. c.p.c. per tutti i procedimenti in cui siano in gioco gli interessi dei figli minorenni (o maggiorenni se portatori di handicap); dall’universalità di tale scelta deriva che il regime previsto per le separazione e i divorzi si pone in rapporto di species a genus con le regole del processo camerale; dunque, il reclamo ex art. 708 comma 4 c.p.c. - proprio perché considerato “speciale” e dettato solo per i procedimenti di separazione e divorzio (e interpretato dalla giurisprudenza prevalente come ammissibile solo per i suddetti procedimenti) - non può essere ritenuto esperibile per procedimenti in materia di figli “non matrimoniali”.

Non è neppure applicabile ai provvedimenti provvisori il generico reclamo di cui all’art. 739 c.p.c., dettato per i procedimenti in camera di consiglio. La norma fa riferimento solo ai provvedimenti definitivi e non anche, dunque, a quelli emessi in via interinale e al fine di approntare un’immediata tutela e un’organizzazione il più possibile stabile per il minore; per parte della giurisprudenza questi provvedimenti non sono dotati di autonomia decisoria e dunque non possono essere impugnati (App. Milano 1 ottobre 2014).

Ricorribilità in Cassazione

I provvedimenti con cui la Corte d’appello abbia accolto o respinto il reclamo avverso l’ordinanza presidenziale oppure abbia dichiarato inammissibile il reclamo avverso le ordinanze di modifica/revoca del Giudice Istruttore di una precedente ordinanza presidenziale non sono ricorribili in Cassazione, neppure ai sensi dell’art. 111 Cost. essendo il provvedimento privo del requisito della definitività in senso sostanziale. Il provvedimento, anche se impugnato e magari anche riformato dalla Corte d’Appello, è invece, sempre passibile di modifica o revoca da parte del Giudice Istruttore nel corso del processo (Cass. civ. 26 settembre 2011, n. 19586).

 

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