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Modifica delle condizioni della separazione e del divorzio

01 Gennaio 2017 |

Sommario

Inquadramento | Presupposti per le modifiche | Le modifiche concordate tra i coniugi | Natura del procedimento di modifica e revisione | Competenza | Intervento del Pubblico Ministero | Il procedimento | Tutela urgente | Decisione. Forma. Decorrenza | Esecuzione | Impugnazioni | Legittimazione di altre parti. Integrazione del contraddittorio | Negoziazione assistita e modifiche davanti all’ufficiale di stato civile |

Inquadramento

Il tema della stabilità delle statuizioni giudiziali di separazione e di divorzio è regolato da alcuni principi generali della materia ricavabile da un complesso di dati normativi sui quali si fonda, sia per la separazione che per il divorzio, il diritto di chiederne la modifica, e il dovere del giudice di provvedere sulla domanda.

Dal punto di vista sostanziale il potere di modifica è regolato da:

Dal punto di vista processuale l’art. 709 u.c.c.p.c (per la separazione) e l’art. 4, comma 8, l. 1° dicembre 1970, n. 898 (per il divorzio) disciplinano la modificabilità e revocabilità delle ordinanze presidenziali e di quelle emesse dal Giudice Istruttore nel corso del processo; l’art. 710 c.p.c. (per la separazione) e l’art. 9 l. n. 898/1970 (per il divorzio) regolano invece i cambiamenti apportabili ai provvedimenti di separazione e divorzio successivamente al loro passaggio in giudicato

La regola generale è, dunque, la modificabilità e revocabilità di tutti i provvedimenti emanati nei procedimenti di separazione e divorzio e il principio regolatore della materia si esprime con la formula rebus sic stantibus, che indica, a contrario, una regola di immodificabilità solo in presenza dei medesimi presupposti di fatto esistenti alla data della decisione (Cass. civ., sez. I, 30 dicembre 2004, n. 24265), senza intangibilità assoluta del giudicato, per la necessità di un costante adeguamento dei provvedimenti alle esigenze concrete (Cass. civ., sez. I, 16 aprile 2003, n. 6011; Cass. civ., sez. I, 17 maggio 2012, n.7770).

Presupposti per le modifiche

In corso di causa i provvedimenti (presidenziali e dello stesso G.I.) sono modificabili dal Giudice Istruttore all’interno del relativo giudizio.

Le statuizioni contenute in provvedimenti (o in capi dei provvedimenti) possono essere modificate anche successivamente alla chiusura del giudizio

Dal punto di vista processuale è necessario che il provvedimento (o il capo del provvedimento) sia passato in giudicato cosicché eventuali richieste di mutamento formulate in Tribunale in pendenza dei termini per l’impugnazione oppure in Corte d’Appello, pendenti i termini per l’impugnazione in Cassazione, sono inammissibili per «mancanza di oggetto» (il provvedimento da modificare, Cass. civ. 22 aprile 2002, n.5861).

Dal punto di vista sostanziale, costituisce indefettibile presupposto per la modifica la sopravvenienza di «giustificati motivi» (art. 156 u.c. c.c.), intesi come «fatti nuovi sopravvenuti», tali da modificare la situazione preesistente  e determinare la necessità di un diverso regime (Cass. civ., sez. I, 17 giugno 2009, n. 14093; Cass. civ., sez. I, 8 maggio 2008, n. 11488 in GC Mass. 2008, 5, 688; Cass. civ., sez. I, 22 novembre 2007, n. 24321 in GC 2008, 5, 1198, in tema di separazione consensuale; Trib. Bari, sez. I, 26 gennaio 2008, www.giurisprudenzabarese.it; Trib. Modena, sez. II, 16 marzo 2011, www.giurisprudenzamodenese.it; Cass. civ., S.U., 7 settembre 1995, n. 9415; Cass. civ., sez. I, 2 maggio 2007, n. 10133; Cass. civ., sez. I, 12 settembre 2011, n. 18620; Cass. civ., sez. I, 21 gennaio 2014, n. 1165).

Infatti, non ogni minima modificazione concreta comporta la necessità di un diversa regolamentazione giuridica dei rapporti in oggetto, e occorre una verifica in concreto della sua incidenza sull’equilibrio voluto dalle parti o dal Tribunale al momento dell’emissione della decisione (Cass. civ., sez. VI, 30 ottobre 2013, n. 24515).

Ne consegue che non legittimano le richieste di modifica:

- gli eventuali vizi della volontà (nel caso di separazione consensuale: Cass. civ. 22 novembre 2007, n. 24321), da far valere semmai, con separato giudizio ordinario;

- i fatti sorti prima del passaggio in giudicato del provvedimento ma di cui la parte non fosse a conoscenza (Cass. civ. 2 gennaio 2010, n. 1096);

- i fatti preesistenti la separazione o il divorzio che non siano stati presi in considerazione dalle parti o dal Giudice (Cass. civ. 8 maggio 2008, n. 11488).

Le modifiche concordate tra i coniugi

I coniugi possono concordare le modifiche da apportare alla separazione o al divorzio, in tre forme:

a) tramite un ricorso congiunto ex art. 710 c.p.c. o art. 9 l. n. 898/1970; il Tribunale prenderà atto degli accordi e li ratificherà provvedendo in conformità, ove ritenuti non lesivi dell’interesse della prole e, in taluni casi, senza convocare i coniugi (Trib. Milano 11 giugno 2014);

b) tramite il procedimento di negoziazione assistita ex l. n. 162/2014, previa autorizzazione (in presenza di figli minori, maggiorenni non economicamente autosufficienti o portatori di handicap grave) o nulla-osta (negli altri casi) del Pubblico Ministero, oppure tramite accordo innanzi all’Ufficiale di Stato Civile (in assenza di prole, cfr. infra);

c) tramite i c.d. accordi successivi alla separazione o al divorzio; si discute in giurisprudenza sull’ammissibilità o meno di tali modifiche, ove i coniugi non ne chiedano la ratifica al Tribunale competente con le forme indicate al punto a) con prevalenza della tesi positiva (Cass. 18 giugno 1998, n. 5829; Cass. 20 ottobre 2005, n. 20290; Cass. civ., sez. I, 24 febbraio 1993, n. 2270; contra Trib. Bari 18 settembre 2008; Trib. Pordenone, 30 marzo 2010).

In questo caso, gli accordi modificativi non devono: i) avere a oggetto diritti indisponibili; ii) violare il limite di derogabilità consentito dall’art. 160 c.c.; iii) interferire con l’accordo omologato; essi sono dunque ammissibili nella misura in cui contengono disposizioni specificative del contenuto del precedente provvedimento, apportandovi modifiche maggiormente rispondenti, all’evidenza, con gli interessi ivi tutelati (Cass. civ., sez. I, 11 giugno 1998, n. 5829; Cass. civ., sez. I, 12 aprile 2006, n. 8516).

Alle modifiche concordate tra i coniugi si applicano le norme generali sui vizi della volontà (Trib. Modena 18 aprile 2012, www.giurisprudenzamodenese.it); gli eventuali inadempimenti non potranno mai essere fatte valere direttamente in via esecutiva.

Natura del procedimento di modifica e revisione

La legge parla di modifiche per le condizioni di separazione, e di revisione per le condizioni di divorzio, ma alla differenza terminologica non corrisponde una diversità ontologica degli istituti.

Le modifiche delle condizioni di separazione e divorzio successive alla sentenza definitiva si apportano con procedimenti collegiali che seguono il rito camerale (art. 710 c.p.c. e art. 9, comma 1, l. n. 898/1970), caratterizzato da necessarietà ed esclusività; necessarietà  perché non sono  previste alternative: eventuali mutamenti spontanei delle condizioni seguite dai coniugi o ex coniugi devono essere sanciti da un provvedimento giudiziale reso ai sensi delle norme indicate, per essere vincolanti; esclusività perché non sono consentite modifiche delle condizioni come conseguenze indirette di altre procedure giudiziarie (sono invece ammesse le modifiche per via amministrativa di cui alla l. n. 162/2014), né in forme alternative al ricorso tipico. È esclusa la delibazione incidentale di eventuali modifiche intervenute nell’assetto personale e patrimoniale dei coniugi separati o divorziati nel corso di altri giudizi, come ad esempio nell’opposizione all’esecuzione, opposizione a precetto, divisione della casa familiare (Trib. Milano, 24 aprile 2013; Cass. civ. 4 aprile 2005, n. 6975).

 

Il procedimento ha effettiva natura contenziosa (anche se sovente iscritto a registri di volontaria giurisdizione), si esplica nel pieno contraddittorio delle parti e si chiude con un provvedimento definitivo, di natura decisoria e con natura sostanziale di sentenza, suscettibile di acquisire autorità di giudicato.

Competenza

Giudice competente è il tribunale ordinario che decide in camera di consiglio.

Con riferimento alla competenza per territorio:

- per la modifica delle sole disposizioni economiche si applicano, in via concorrente, l’art. 18 c.p.c. (foro generale delle persone fisiche), e l’art. 20 c.p.c. (luogo in cui l’obbligazione è sorta o deve eseguirsi; Cass. civ., sez. I, 5 settembre 2008, n. 22394) nonché, per il divorzio, l’art. 12-quater l. n. 898/1970 (luogo in cui deve essere eseguita l’obbligazione dedotta in giudizio); nel caso di separazione consensuale, il luogo in cui è sorto il debito di mantenimento si identifica nel luogo in cui è stata omologata la separazione consensuale (Cass. civ., sez. I, 5 settembre 2008, n. 22394), il luogo dell’esecuzione dell’obbligazione nel domicilio dell’avente diritto all’assegno (Cass. civ., S.U., 16 gennaio 1991, n. 381; Cass. civ., sez. I, 22 marzo 2001, n. 4099).

- per le domande di modifica delle disposizioni relative alla prole minorenne avanzata unitamente alle domande di soluzione delle controversie o irrogazione di sanzioni ai sensi dell’art. 709-ter c.p.c., è competente il tribunale del luogo di residenza del minore. La regola speciale di competenza, introdotta con la legge sull’affido condiviso, è stata ritenuta applicabile alle sole controversie descritte dalla norma in esame (Cass. civ., sez. VI, 2 aprile 2013, n. 8016).

In particolare, per le controversie sul trasferimento del minore, la determinazione del giudice competente va fatta sulla base della residenza stabile dei figli precedente al mutamento di residenza, e ugualmente anche in caso di mutamento unilateralmente attuato, se tempestivamente contestato dall’altro genitore (Cass. civ. 5 settembre 2014, n. 18117). Ove, invece, il mutamento di residenza sia frutto dell’accordo dei genitori o della decisione del giudice, la successiva competenza territoriale ai fini di cui all’art. 709-ter c.p.c. è stabilita in base alla residenza attuale della prole, cioè successiva all’avvenuto mutamento.

Intervento del Pubblico Ministero

La partecipazione al procedimento da parte del pubblico ministero è obbligatoria quando si tratti di questione concernente i minori (art. 9 l. n. 898/1970 e art. 13 l. n. 74/1987).

La partecipazione è necessaria anche per la modifica delle condizioni patrimoniali sul mantenimento dei figli minori.

È sufficiente che l’ufficio del pubblico ministero venga informato del procedimento; non è necessaria la partecipazione nei procedimenti riguardanti l’assegnazione dell'abitazione familiare (Cass. civ., sez. I, 28 agosto 1993, n. 9157).

Il procedimento

Il rito camerale è tipico delle materie di volontaria giurisdizione e meno formalizzato del giudizio ordinario di cognizione, ma in questa materia va adeguato alla gestione di un effettivo contenzioso, con conflitto di diritti soggettivi contrapposti.

L’art. 710 c.p.c. (come l’art. 9 l. n. 898/1970) richiama il procedimento in camera di consiglio (artt. 737 e ss. c.p.c.) e vi aggiunge l’onere di sentire le parti e assumere eventuali mezzi istruttori.

La modifica si chiede con ricorso al tribunale in camera di consiglio (art. 737 c.p.c.); il presidente fissa l’udienza di comparizione delle parti, assegnando termine per la notifica di ricorso e decreto di fissazione, e nomina il giudice relatore.

La costituzione del convenuto con deposito di comparsa, anche se è stato assegnato un termine, è possibile fino all’udienza collegiale, così come la proposizione di domanda riconvenzionale.

Non è richiesta la comparizione personale delle parti (salvo che il Tribunale la disponga), ed è sufficiente sentire i procuratori. Se nessuno compare all’udienza, il Tribunale estingue il procedimento.

Non vigono le preclusioni previste per il giudizio di cognizione ordinario, possono essere proposte domande nuove, e possono essere ammesse d’ufficio prove nuove, anche in correlazione con i fatti sopravvenuti dedotti nel corso del processo (Cass. civ., sez. I, 25 dicembre 2000, n. 14022; Cass. civ., sez. I, 3 agosto 2007, n. 17043 in GC Mass. 2007, 9).

I provvedimenti necessari alla tutela degli interessi morali e materiali della prole, compresi quelli patrimoniali, possono essere adottati anche d’ufficio (Cass. civ. 31 marzo 2014, n. 7477Cass. civ. 10 maggio 2013, n. 11218; Cass. civ. 20 giugno 2012, n. 10174).

La trattazione è priva di rigidi formalismi.

L’ascolto del minore è necessario anche nei procedimenti di modifica, a pena di nullità (Cass. civ., S.U., 21 ottobre 2010, n. 22238).

I poteri istruttori previsti dal rito camerale si limitano (art. 738 u.c.c.p.c.), all’assunzione di informazioni, ma nella prassi non vi sono limiti all’attività istruttoria (nomina CTU, servizi sociali), salvo quelli implicitamente connessi alla natura camerale del procedimento. L’articolazione dei mezzi istruttori avviene a richiesta di parte o d’ufficio. L’assunzione può essere delegata dal collegio al giudice relatore. Possono essere disposti d’ufficio dal collegio i mezzi istruttori volti ad accertare le condizioni dei minori e, in genere, tutti gli aspetti sottratti alla disponibilità delle parti, con esclusione del giuramento decisorio, che non può essere disposto d’ufficio.

Tutela urgente

Nel procedimento di modifica possono essere emanati provvedimenti provvisori e urgenti in corso di causa, di immediata esecutività (art. 710 comma 3 c.p.c.), anche d’ufficio, nella forma del decreto collegiale motivato; tale norma si applica in via analogica anche alle modifiche delle condizioni del divorzio (Trib. Modena 2 maggio 2013 in www.giurisprudenzamodenese.it).

L’esistenza di strumenti urgenti tipici preclude l’esperibilità del ricorso per provvedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c., considerato inammissibile per difetto di residualità (Trib. Arezzo 11 ottobre 2007; Trib. Arezzo 6 dicembre 2012; per la separazione consensuale, Trib. Modena 27 gennaio 2005 in Corriere del merito 2005, 510).

I provvedimenti provvisori e urgenti non possono essere emessi “ante causam” né “inaudita altera parte” (v. Trib. Modena 2 maggio 2013 in www.giurisprudenzamodenese.it, 2013).

Un altro intervento, latu sensu, di modifica è possibile ai sensi dell’art. 709-ter c.p.c., procedura idonea a risolvere rapidamente controversie che insorgono nel corso dei processi di famiglia, anche di modifica e revisione, e a soddisfare esigenze di tipo contingente e di natura indifferibile.

Decisione. Forma. Decorrenza

Il procedimento di modifica si conclude con l’emissione di un decreto motivato che deve statuire anche sulle spese.

Il decreto collegiale è sempre revocabile o modificabile dal tribunale stesso (art. 742 c.p.c.); ma «restano salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in forza di convenzioni anteriori alla modificazione o alla revoca».

I provvedimenti sono immediatamente esecutivi (Cass. civ., S.U., 26 aprile 2013, n. 10064).

Gli effetti delle modifiche decorrono dalla domanda, non possono decorrere da momento anteriore (Cass. civ., sez. I, 11 aprile 2012, n. 11648; Cass. civ., sez. I, 26 settembre 2011, n. 19589; sull’assegno di divorzio Cass. civ., sez. I, 9 gennaio 2003, n. 113; Cass. civ., sez. I, 9 gennaio 2003, n. 113; Cass. civ., sez. III, 5 settembre 2009, n. 19057) ma il Giudice può disporre, motivandola, una decorrenza differita o differenziata, caso per caso. In caso di sopravvenuta autosufficienza economica della prole, l’assegno di mantenimento a carico del padre viene escluso a partire dalla data di decisione, non dalla domanda (Cass. civ. sez. VI, 8 luglio 2014, n. 15500).

Esecuzione

L’esecuzione dei provvedimenti di modifica segue in gran parte le regole ordinarie. Il decreto costituisce titolo esecutivo, e per tutti gli aspetti patrimoniali è titolo idoneo per l’esecuzione, senza necessità di richiedere decreto ingiuntivo (Cass. civ., sez. I, 10 settembre 2004, n. 18248).

È competente il giudice dell’esecuzione secondo le regole ordinarie: pignoramento per quanto concerne l’adempimento degli obblighi patrimoniali, esecuzione per gli obblighi di fare e non fare per quanto concerne le statuizioni relative all’affidamento e frequentazione della prole, con possibile applicazione dell’art. 614-bis c.p.c..

Per i provvedimenti relativi alla prole, nel corso del procedimento di merito la loro attuazione è di competenza del giudice del merito, cioè del tribunale (art. 6, comma 10, l. n. 898/1970, applicabile alla separazione ex art. 23 l. n. 74/1987). Particolarmente delicato è il tema della coercibilità dell’obbligo di consegna del minore, specialmente quando l’esecuzione coattiva contrasta con la volontà dello stesso (Trib. Ascoli Piceno, 5 aprile 2013, Diritto e lavoro nelle Marche 2013, 1-2, 64).

La revoca dell’assegnazione della casa familiare costituisce titolo idoneo per il rilascio, senza necessità che, con la pronuncia, sia esplicitato altresì un apposito comando, rivolto al coniuge ex assegnatario, e diretto al suo allontanamento dall’immobile (Cass. civ., sez. III, 31 gennaio 2012, n. 1367 in Arch. locazioni 2012, 3, 266).

Impugnazioni

Il decreto motivato del tribunale è impugnabile mediante reclamo alla corte d’appello, anche ove la decisione fosse stata erroneamente emessa sotto forma di sentenza.

Il decreto che adotta provvedimenti provvisori urgenti, ai sensi dell’art. 710 comma 3 c.p.c., essendo in ogni tempo revocabile e modificabile, non è autonomamente impugnabile, mentre è reclamabile unitamente al provvedimento finale che lo assorbe.

Il reclamo va proposto nel termine perentorio di dieci giorni dalla notificazione del decreto (art. 739 comma 2 c.p.c.) o in mancanza nel termine semestrale ex art. 327 c.p.c..

Nel giudizio possano essere allegati fatti nuovi, dedotte nuove prove e depositati nuovi documenti.

Avverso il decreto della Corte d’Appello è ammesso il ricorso straordinario per cassazione ai sensi dell’art. 111 comma 7 Cost. (Cass. civ., S.U., 21 ottobre 2009, n. 22238 in GC Mass. 2009, 10, 1471; Cass. civ., sez. I, 10 maggio 2013, n. 11218), in quanto ha carattere decisorio e definitivo.

I provvedimenti di modifica possono essere sempre modificati o revocati, con un successivo giudizio ex art. 710 c.p.c. o art. 9 l. n. 898/1970 ma non ai sensi dell’art. 742 c.p.c. (Cass. civ., sez. I, 3 gennaio 2011, n. 18).

Legittimazione di altre parti. Integrazione del contraddittorio

Ascendenti: i nonni hanno diritto di vedere i nipoti, ma non di intervenire nel giudizio di separazione e divorzio, perché i genitori sono gli unici soggetti ai quali è affidata la legittimazione sostitutiva all’esercizio dei diritti dei minori. Finora si è escluso un diritto proprio dei nonni tale da legittimare un intervento autonomo o litisconsortile, anche nei giudizi di modifica e revisione, negando un interesse giuridicamente protetto che legittimi un intervento ad adiuvandum ai sensi dell’art. 105 comma 2 c.p.c. (Cass. civ., sez. I, 16 ottobre 2009, n. 22081; Cass. civ., sez. I, 27 dicembre 2011, n. 28902).

Il quadro normativo è però mutato con la riforma della filiazione (l. 10 dicembre 2012, n. 219 e d.lgs. n. 154/2013), per effetto dell’art. 315-bis c.c. e dell’art. 317-bis c.c., normechesecondoparte della dottrinaattribuiscono una posizione soggettiva di diritto perfetto in capo ai nonni, con riflessi anche di natura processuale. Il quadro giurisprudenziale è in evoluzione: le questioni del diritto dei minori a mantenere rapporti significativi con gli ascendenti, e quella di un corrispondente diritto soggettivo degli ascendenti, e della conseguente configurabilità di una posizione autonoma azionabile in giudizio, compaiono in una decisone di legittimità che configura ancora un diritto solo strumentale alla realizzazione del sereno sviluppo del minore (Cass. civ., sez. I, 19 gennaio 2015, n. 752), e in una decisione europea di condanna dell’Italia per la violazione dell’art. 8 CEDU, un caso nel quale era stata disposta la sospensione dei rapporti di una minore con i nonni paterni (Corte EDU, sez. II, 20 gennaio 2015, Manuello e Nevi c. Italia).

È discusso se il figlio divenuto maggiorenne debba necessariamente prendere parte al giudizio camerale di revisione avente ad oggetto il suo assegno di mantenimento (Trib. Catania 14 aprile 2006 in www.affidamentocondiviso.it; Trib. Catania 29 settembre 2006 in www.affidamentocondiviso.it; Trib. Modena 27 gennaio 2011 in  www.giurisprudenzamodenese.it; Trib. Venezia 18 aprile 2007 in Corriere del merito 2007, 12, 1404; Trib. Bari 12 novembre 2009, n. 3421 in www.giurisprudenzabarese.it 2009; Cass. civ., sez. I, 28 gennaio 2008, n. 1761).

 

Negoziazione assistita e modifiche davanti all’ufficiale di stato civile

La modifica delle condizioni di separazione o di divorzio è possibile anche nelle forme della negoziazione assistita (art. 6, comma 1, l. n. 162/2014). La data di decorrenza degli effetti della convenzione di negoziazione è quella “certificata” nell’accordo stesso (art. 12, comma 4, l. n. 162/2014, Circ. Ministero dell’Interno 1 dicembre 2014, n. 16).

Inoltre, ciò è possibile con accordo di separazione innanzi al sindaco, quale ufficiale di stato civile, del Comune di residenza di uno dei richiedenti o del Comune nel quale è iscritto o trascritto l’atto di matrimonio (art. 12, comma 1, l. n. 162/2014). In questo caso l’assistenza di un avvocato è facoltativa e l’accordo non può contenere patti di trasferimento patrimoniale, disposizione che va riferita ai trasferimenti di diritti reali, ma non preclude la previsione di obblighi di pagamento, come l’assegno periodico di mantenimento (Circ. Ministero dell’Interno 24 aprile 2015, n. 6/15) e a tutti i patti che non producono effetti traslativi. Inoltre, per le modifiche, non è previsto il c.d. ripensamento e il sindaco non deve invitare le parti a comparire nuovamente: l'ufficiale è tenuto a redigere l'atto contenente l'accordo immediatamente dopo il ricevimento delle dichiarazioni (art. 12, comma 3, l. n. 162/2014). Per figli si intendono i figli comuni dei richiedenti (v. Circ. Ministero dell’Interno 24 aprile 2015 n. 6).

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