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Maternità surrogata

04 Giugno 2019 | ,

Sommario

Inquadramento | Che cos’è la maternità surrogata | La maternità surrogata prima della legge n. 40/2004 | La maternità surrogata oggi | Un divieto ormai superato? | Casistica |

Inquadramento

Di maternità surrogata, nel nostro ordinamento, parla solamente l’art. 12 comma 6 legge 19 febbraio 2004, n. 40, il quale prevede che «chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro».

È evidente che tale previsione assume un carattere marcatamente – se non esclusivamente – penalistico, prevedendo sanzioni per coloro che compiano la pratica qui in commento.

Risulta quindi necessario, nel silenzio della normativa vigente, e prima di analizzare gli elementi costitutivi del reato previsto dal citato art. 12, evidenziare alcuni concetti (anche di natura medico-scientifica) che possano aiutare a chiarire la portata del divieto in esame e, in particolare, a definire in maniera puntuale che cosa sia la “maternità surrogata”.

Si farà poi riferimento alla giurisprudenza e, in particolare, alla sentenza n. 24001/2014 (Cass. civ., sez. I, 11 novembre 2014, n. 24001) che in maniera articolata ha affrontato non solo le tematiche legate alla maternità surrogata, ma alcuni dei complessi problemi che da esse derivano, e alla recentissima sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 12193/2019, sulla trascrizione in Italia dei provvedimenti stranieri che accertano il rapporto di genitorialità tra soggetti dello stesso sesso che hanno fatto ricorso alla procreazione medicalmente assistita.

Che cos’è la maternità surrogata

La maternità surrogata è, in primo luogo, una tecnica di riproduzione, grazie alla quale una donna (detta anche “portante”) si impegna, per conto di una coppia sterile, a far crescere nel proprio utero un embrione, consegnando poi il nascituro alla coppia o per liberalità, o in cambio di denaro.

Se questa può essere una definizione soddisfacente in via di prima approssimazione, maggiori complessità sorgono qualora si prenda in considerazione il ruolo della madre che “ospita” la gestazione.

In tal senso, la dottrina è divisa. Per taluni (si veda Torino R., Gli accordi di maternità surrogata fra diritto a essere genitori, disponibilità degli status e interesse del figlio, in www.personaedanno.it, 2003), si può parlare di surrogazione totale nell’ipotesi in cui la madre surrogata «porti a termine la gestazione ricevendo l’ovulo fecondato di un’altra donna, la quale può anche non essere colei che ha “commissionato” la gestazione per surrogazione»; si deve invece parlare di surrogazione parziale nel caso in cui la madre surrogata «si incarica sia di fornire l’ovulo, sia di portare a termine la gravidanza», diventando in questo modo anche madre genetica del nascituro. È evidente che la differenza fra tali due ipotesi riguarda il patrimonio genetico del bambino: nel caso della surrogazione totale, la madre surrogata si limita ad ospitare l’embrione/feto il quale non condividerà in alcun modo, con essa, il proprio patrimonio genetico; nel caso della surrogazione parziale, la madre surrogata concorrerà alla determinazione del patrimonio genetico del bambino.

Per altri, invece (si veda Faraoni A.B., La maternità surrogata, Milano, Giuffrè, 2002; Milan G., La madre su commissione. Problemi giuridici, in Gazzetta Giuridica, II, 312 ss.), può parlarsi di maternità surrogata nel caso in cui una donna, per soddisfare esigenze di maternità e di paternità di altri, noleggia il proprio utero a una coppia impegnandosi a farsi fecondare con il seme dell’uomo della coppia e a condurre a termine la gravidanza, consegnando, all’esito, il nascituro alla coppia committente. Al contrario, con l’espressione “locazione di utero”, «si fa riferimento all’ipotesi in cui la donna incaricata si limita a portare avanti la gravidanza: in tale ipotesi, il materiale genetico impiegato è interamente proveniente dalla coppia committente, la quale richiede un contributo esclusivamente gestativo da parte della volontaria».

Per quanto riguarda il seme, è possibile che provenga dal compagno della donna che si fa surrogare nella maternità da altra donna, oppure che provenga da un donatore. Complessivamente, quindi, si potranno verificare sei differenti combinazioni, fermo restando che la gestazione deve essere sempre condotta dalla madre surrogata (ossia “terza” rispetto alla donna della coppia che poi riceve il nascituro e lo alleva), detta anche “madre uterina”, così riassumibili:

  1. seme del compagno della donna che viene surrogata con ovulo della propria partner (quest’ultima definita madre genetica);
  2. seme del compagno della donna che viene surrogata con ovulo della madre portante (in questo caso madre genetica e madre uterina coincidono);
  3. seme del compagno della donna che viene surrogata con ovulo di donatrice;
  4. seme di donatore con ovulo della donna che riceverà il nascituro;
  5. seme di donatore con ovulo della madre portante (anche in questo caso madre genetica e madre uterina coincidono);
  6. seme e ovulo di donatori.

Nel primo caso, il nascituro avrà il patrimonio genetico di entrambe le persone che lo riceveranno (si parla di persone e non di “genitori” perché tale definizione risulta impropria); nel secondo, nel terzo e nel quarto caso, il nascituro avrà il patrimonio genetico di uno solo fra i componenti della coppia che lo riceverà (rispettivamente, dell’uomo, dell’uomo e della donna); nel quinto e nel sesto caso, il nascituro non avrà il patrimonio genetico di nessuno dei due componenti della coppia che lo riceverà.

Va precisato che la maternità surrogata, in tutte le sue forme come descritte supra, va tenuta distinta dalla procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, il cui divieto è stato dichiarato incostituzionale nel 2014 (C. cost., sent., n. 162/2014, per la quale la procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo «va rigorosamente circoscritta alla donazione di gameti e tenuta distinta da ulteriori e diverse metodiche, quali la cosiddetta “surrogazione di maternità”, espressamente vietata dall’art. 12, comma 6, legge n. 40/2004», prescrizione che conserva «perdurante validità ed efficacia»).

La maternità surrogata prima della legge n. 40/2004

Il primo caso di maternità surrogata attenzionato dalla giurisprudenza precedente alla l. n. 40/2004 è il cd. caso “Valassina”: i coniugi Valassina si erano accordati con una donna di origini algerine affinché essa, fecondata dal Valassina, conducesse a termine la gestazione e consegnasse il nascituro, a fronte di un corrispettivo in denaro, ai due coniugi, rinunciando contestualmente a qualunque diritto sul bambino. Alla nascita di quest’ultimo, la donna aveva avanzato ulteriori pretese, di talché i Valassina adivano il Tribunale di Monza per sentir dichiarare il diritto di essi attori di avere con sé, in via definitiva, il minore, e con l’esclusione di ogni interferenza della “madre surrogata” nella vita familiare degli istanti.

Il Tribunale di Monza (Trib. Monza 27 ottobre 1989), stabilì che, sotto il profilo strettamente civilistico, il contratto atipico definibile “di maternità surrogata” è radicalmente nullo  in quanto:

  • gli status (personae, civitatis, filiationis, coniugii) non sono disponibili per mero consenso (così anche Cass. civ., sez. I, 23 aprile 1987, n. 3920);
  • l’atto dispositivo del proprio corpo, evidentemente implicato dal contratto di maternità, è comunque contrario alla legge, all’ordine pubblico e, almeno in caso di onerosità, anche al buon costume (cfr. art. 5 c.c.);
  • mancano, a norma degli artt. 1418 comma 2 c.c. e art. 1346 c.c., inoltre, i prescritti requisiti di possibilità e liceità dell’oggetto;
  • del pari, non possono essere negoziati comportamenti costituenti reato;
  • infine, se nella struttura del contratto de quo fa anche ingresso la previsione di un corrispettivo, la nullità è altresì determinata, ex art. 1343 c.c., dall’illiceità della causa, dal momento che la filiazione viene scambiata con denaro o altra utilità economica;
  • da ultimo, se il contratto risulti predisposto per eludere l’applicazione delle norme imperative in materia di adozione, sarà anche nullo perché in frode alla legge (ex art. 1344 c.c.).

La maternità surrogata oggi

Risolvendo alla radice le complesse problematiche sollevate per prime dal Tribunale di Monza, il legislatore del 2004 ha introdotto un generale divieto per la surrogazione di maternità, comunque intesa, prevedendo la reclusione da 3 mesi fino a 2 anni e con una multa da 600.000 a un milione di euro.

La fattispecie incriminatrice non si sofferma sugli aspetti civilistici; va da sé che, nel silenzio della norma, è ancora oggi possibile aderire alle tesi già espresse dal Tribunale di Monza in ordine all’illiceità civilistica del contratto di surrogazione.

Per quanto riguarda gli aspetti penali, il reato previsto dall’art. 12 comma 6 legge 19 febbraio 2004, n. 40 risulta comune: soggetto attivo può infatti essere «chiunque». Il dolo inoltre è generico, perché non deve sussistere, nel soggetto passivo, un particolare fine per consumare il delitto de quo.

In ordine alle condotte punibili, la norma prevede che siano perseguibili la realizzazione, l’organizzazione o la pubblicizzazione della surrogazione di maternità. Risultano quindi colpevoli non solo la madre surrogata e la coppia a cui viene poi consegnato il nascituro, ma anche il medico che si presta alla pratica illecita e gli eventuali donatori di ovulo o seme.

Va sottolineato che la formulazione letterale della norma induce a ritenere che il legislatore abbia inteso punire non solo la maternità surrogata a fronte di una corresponsione di denaro o altra utilità, ma anche la maternità surrogata svolta per “spirito di liberalità” (caso che si verifica, come supra accennato, qualora la madre surrogata non chieda un corrispettivo per aver ospitato l’embrione/feto nel corso della gestazione): ciò si desume dal fatto che il sintagma «la surrogazione di maternità» è complemento oggetto dei verbi che integrano gli eventi penalmente perseguibili («realizza, organizza o pubblicizza»), e non già complemento di specificazione di «commercializzazione», coordinato a gameti ed embrioni; se così fosse stato (e la norma avrebbe assunto una simile formulazione letterale: «Chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o di surrogazione di maternità è punito…»), al contrario, perseguibile penalmente sarebbe stata solamente la surrogazione di maternità a fronte di pagamento. Lecita sarebbe risultata, al contrario, la surrogazione di maternità per “spirito di liberalità”.

Infine, l’oggetto che la norma intende tutelare sono, richiamando l’art. 1 comma 2 della legge in esame, «i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito». 

Un divieto ormai superato?

È quasi superfluo evidenziare che il divieto di maternità surrogata ex art. 12 comma 6 l. n. 40/2004 opera esclusivamente sul territorio italiano. Le cronache dei giornali e la giurisprudenza dei tribunali di merito, però, informano di una pratica che si è recentemente diffusa e che è volta ad aggirare il divieto in parola.

Nella sostanza, l’accordo per la surrogazione di maternità viene stipulato all’estero, dove tale pratica è legale, e all’estero la coppia che desidera il figlio si fa consegnare il nascituro, trascrivendo poi la nascita nei registri dello stato civile italiani.

Un simile caso è stato affrontato da Cass. civ., sez. I, 11 novembre 2014, n. 24001: una coppia di italiani si era recata a Kiev, in Ucraina, e aveva espletato gli incombenti per la maternità surrogata. Va specificato che il nascituro – a dispetto di quanto richiede la legge ucraina, che prevede che la pratica di surrogazione sia lecita a condizione che gli ovociti non appartengano alla donna che esegue la gestazione, e che almeno il 50% del patrimonio genetico del nascituro provenga dalla “coppia committente” – non possedeva alcun gene della coppia. Giunto in Italia con i “genitori surrogati”, il Tribunale per i Minorenni di Brescia dichiarava lo stato di adottabilità del minore, e sospendeva i coniugi dall’esercizio della potestà (ora responsabilità) genitoriale.

La Corte di legittimità, prendendo spunto da tale vicenda, chiarisce che per l’ordinamento italiano, «per il quale madre è colei che partorisce (art. 269 comma 3 c.c.)» (Cass. civ., sez. I, 11 novembre 2014, n. 24001), la surrogazione di maternità è vietata, e tale divieto è rafforzato da una sanzione penale. La surrogazione viene definita come la pratica per la quale una donna si presta ad avere una gravidanza e a partorire un figlio per un’altra donna. Ancora, la Cassazione ribadisce quanto già dichiarato dalla Corte costituzionale (cfr. C. cost., sent. n. 162/2014), per la quale il divieto di surrogazione non è stato travolto dalla declaratoria d’illegittimità costituzionale parziale del divieto di fecondazione eterologa.

È evidente, per la Corte di legittimità, che la norma incriminatrice introdotta dalla legge n. 40/2004 ha risvolti di ordine pubblico, dal momento che vengono in rilievo la dignità umana della gestante nonché l’istituto dell’adozione. La surrogazione, infatti, è oggettivamente in conflitto con l’adozione la quale, regolata da particolari disposizioni poste a tutela in primo luogo del minore in stato di abbandono e non certo dal mero accordo fra le parti, è l’unico istituto al quale l’ordinamento affida la realizzazione di progetti di genitorialità priva di legami biologici con il nato.

Ancora, e in una prospettiva de iure condendo, per la Cassazione le aperture registrate in dottrina nei confronti di alcune tipologie di surrogazione non riguardano la surrogazione realizzata mediante ovociti non appartenenti alla donna committente né tantomeno le ipotesi in cui neppure il gamete maschile appartiene alla coppia (si faccia riferimento, rispettivamente, alle ipotesi sub 2-3 e 4-5-6 del precedente paragrafo “Che cos’è la maternità surrogata”). Inoltre, per la Suprema Corte, non rileva nemmeno interrogarsi sulla configurabilità o meno di una fattispecie di maternità surrogata caratterizzata da «intenti di pura solidarietà e perciò tali da escludere qualsiasi lesione della dignità della madre surrogata» (ancora Cass. civ., sez. I, 11 novembre 2014, n. 24001), che pare comunque escludersi in virtù della formulazione letterale della disposizione.

La Cassazione supera poi lo scoglio più impervio, ossia quello relativo all’interesse del minore. Nelle loro difese, infatti, i coniugi committenti avevano sostenuto che sarebbe stato contrario all’interesse del minore una dichiarazione di adottabilità che sarebbe necessariamente sfociata in un allontanamento del bambino dalla coppia con il conseguente affidamento preadottivo (e poi l’adozione) a un’altra coppia ritenuta idonea. Per la Suprema Corte, il legislatore italiano ha considerato, «non irragionevolmente», che l’interesse del minore si realizza proprio attribuendo la maternità a colei che partorisce il bambino (cfr. anche art. 269 c.c.); come detto, solo l’adozione realizzata con le prescritte procedure (ossia con le garanzie proprie del procedimento giurisdizionale), piuttosto che il semplice accordo delle parti, può realizzare e istituzionalizzare una genitorialità disgiunta dal legame biologico. Tale valutazione è effettuata a monte, dalla legge, e in capo al singolo giudice non residua alcun tipo di discrezionalità.

Sul punto sono recentemente intervenute anche le Sezioni Unite (Cass. civ. SS.UU., sent. 8 maggio 2019, n. 12193), le quali hanno affrontato il caso di una coppia di uomini che prima aveva fatto ricorso alla procreazione medicalmente assistita per fecondare l’ovulo di una donna, poi impiantato nell’utero di un’altra donna, e che poi aveva richiesto alla competente Corte di Appello la trascrizione del provvedimento del giudice straniero che aveva riconosciuto il vincolo di filiazione tra i bambini così nati, il padre biologico (ossia colui che aveva messo a disposizione il seme) e il compagno di quest’ultimo. Le Sezioni Unite, dopo aver fornito una definizione del concetto di “ordine pubblico” (limite, come noto, al riconoscimento in Italia dei provvedimenti giurisdizionali stranieri), hanno quindi cassato l’ordinanza della Corte di Appello, che aveva fatto una cattiva interpretazione dei precedenti giurisprudenziali, evidenziando che «il riconoscimento dell’efficacia del provvedimento giurisdizionale straniero con cui sia stato accertato il rapporto di filiazione tra un minore nato all’estero mediante il ricorso alla maternità surrogata ed il genitore d’intenzione munito della cittadinanza italiana trova ostacolo nel divieto della surrogazione di maternità previsto dall’art. 12, comma 6, l. n. 40/2004, qualificabile come principio di ordine pubblico, in quanto posto a tutela di valori fondamentali, quali la dignità umana della gestante e l’istituto dell’adozione; la tutela di tali valori, non irragionevolmente ritenuti prevalenti sull’interesse del minore, nell’ambito di un bilanciamento effettuato direttamente dal legislatore, al quale il giudice non può sostituire la propria valutazione, non esclude peraltro la possibilità di conferire rilievo al rapporto genitoriale, mediante il ricorso al altri strumenti giuridici, quali l’adozione in casi particolari, prevista dall’art. 44, comma 1, lett. d), l. n. 184/1983».

Sul versante penale, si è pronunciato – tra gli altri – il Tribunale di Milano (Trib. Milano, sez. V, 13 gennaio 2014). Anche in questo caso una coppia si era recata a Kiev, in Ucraina, per stipulare un contratto di maternità surrogata, conformemente alla lex loci (l’embrione impiantato nella madre portante era stato formato a seguito di fecondazione di un ovulo donato con il seme del compagno della donna che è stata surrogata – si faccia riferimento all’ipotesi sub 3 del precedente paragrafo “Che cos’è la maternità surrogata”). Al termine della procedura, la cancelleria consolare aveva trasmesso al comune di Milano, ove risiedeva la coppia, l’atto di nascita del bambino, per la trascrizione. L’ufficiale di stato civile decideva di registrare l’atto di nascita, comprensivo dell’attribuzione alla donna della qualità di madre.

La Procura della Repubblica di Milano ipotizzava a carico della coppia il reato di alterazione di stato nella formazione dell’atto di nascita del bambino. Tuttavia il Tribunale, a seguito di ampie argomentazioni, e ritenendo che l’atto di nascita si fosse regolarmente formato e perfezionato all’estero, secondo la legge ucraina, riqualificava il reato contestato in quello previsto dall’art. 495 comma 2 n. 1 c.p. («La reclusione non è inferiore a due anni: 1) se si tratta di dichiarazioni in atti dello stato civile») e dichiarava il non doversi procedere perché il reato era improcedibile ai sensi dell’art. 9 c.p.p.. Non sfugge alla corte di merito che la disomogeneità delle soluzioni fornite dai diversi ordinamenti alle problematiche legate alla procreazione assistita e alla maternità surrogata può condurre all’espansione di quello che viene definito «una sorta di turismo riproduttivo» (Trib. Milano, sez. V, 13 gennaio 2014). Inoltre, la vicenda per cui era processo poneva l’accento su prospettive che rendono il divieto di cui fecondazione assistita ancora più debole, legittimando i cittadini italiani a generare all’estero figli eterologhi o grazie alla maternità surrogata, purché nel rispetto delle leggi del luogo. 

I succitati orientamenti giurisprudenziali – tendenti a riconoscere nell’ordinamento italiano, anche mediante la trascrizione nei registri dello stato civile degli atti di nascita dei minori nati all’estero grazie alle tecniche di gestazione per altri e tendenti ad escludere il reato di cui all’art. 567 comma 2 c.p. – sono stati confermati dalla giurisprudenza successiva (in particolare, si fa riferimento a Cass. civ., sez. I, 30 settembre 2016, n. 19599; App. Milano, sez. V, 28 ottobre 2016, n. 3990; App. Trento, sez. I, 23 febbraio 2017, e a Cass. pen., sez. V, 5 aprile 2016, n. 13525).

Vi è da registrare, infine, che il sempre più frequente utilizzo da parte di coppie italiane della gestazione per altri in Stati dove quest'ultima è lecita si riflette anche sull'incremento del contenzioso nazionale non solo penale ma anche civile. Da ultima è intervenuta la Corte costituzionale (sent. n. 272/2017) la quale, dichiarando non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 263 c.c. nella parte in cui non prevede che l'impugnazione del riconoscimento del figlio minore per difetto di veridicità possa essere accolta solo quando sia rispondente all'interesse del minore stesso, ha chiarito, seppur come obiter dicta, che mai è stata in discussione «la legittimità del divieto [della maternità surrogata], previsto dall'art. 12, comma 6, l. 19 febbraio 2004, n. 40 e nemmeno la sua assolutezza». Ancora, e in maniera tranciante, la maternità surrogata «offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane». Allo stato, pertanto, non sembra potersi prospettare un superamento, nè da parte del legislatore nè da parte delle corti giurisdizionali, del divieto di maternità surrogata contenuto nella l. n. 40/2004.  

Casistica

Divieto di maternità surrogata

In materia di trattamento di procreazione medicalmente assistita (PMA) in vitro e di tipo eterologo, a garanzia del minore sono state previste le speciali misure di cui all’art. 9 comma 1 e 2 l. n. 40/2004 (divieto di disconoscimento della paternità e dell’anonimato della madre) nel segno della autoresponsabilità di chi accede alla PMA. Restano fermi, in materia, il divieto di commercializzazione di gameti o embrioni e il divieto di surrogazione di maternità (art. 12 comma 6 l. n. 40/2004), nonché il divieto di selezione a scopo eugenetico degli embrioni di cui all’art. 13, comma 3, lett. b, l. n. 40/2004 (Trib. Bologna, sez. I, 14 agosto 2014). La corte di merito chiarisce che, a seguito della declaratoria di incostituzionalità (C. cost., sent., n. 162/2014) permane, nell’ordinamento, il divieto di surrogazione di maternità; pone inoltre l’accento sulla formulazione letterale del testo, che vieta non solo la surrogazione “a pagamento”, ma anche quella “per liberalità”.

Consumazione del reato di alterazione di stato

Conforme al citato Trib. Milano, sez. V, 13 gennaio 2014, è Trib. Milano, 8 aprile 2014, per il quale non si configura il delitto di alterazione di stato previsto dall’art. 567 comma 2 c.p. quando è richiesta la trascrizione dell’atto di nascita formato all’estero, indicante le generalità dei genitori committenti, a seguito di surrogazione di maternità, ove tale pratica sia conforme alla lex loci che ammette il riconoscimento dello status di genitore a prescindere dalla discendenza biologica; gli effetti della trascrizione dell’atto, infatti, sono di mera pubblicità, senza alcun riflesso costitutivo sull’atto stesso già perfezionatosi all’estero. Va tuttavia chiarito (e conformemente a quanto previsto da Trib. Milano, sez. V, 13 gennaio 2014) che, qualora i genitori committenti dichiarino in Italia, davanti all’ufficiale di stato civile, di essere i genitori del minore, si configura il delitto di cui agli artt. 110 e 495, comma 2, n. 1, c.p., atteso che si tratta di affermazione decettiva

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