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Deontologia dell’avvocato di diritto di famiglia

26 Febbraio 2019 | ,

Sommario

Inquadramento | La legge forense | Il codice deontologico forense | Il codice deontologico forense e il diritto di famiglia | L'avvocato familiarista e i minori | Casistica |

Inquadramento

Quando si parla di deontologia, ci si riferisce al complesso di regole di condotta che devono essere rispettate nell'esercizio dell'attività professionale. Tali regole attengono al diritto, all'etica e alla prassi forense e giudiziaria. Prima della legge n. 247/2012, che ha riformato la professione forense, era ampio il dibattito sulla natura delle norme deontologiche; pur essendo state considerate in passato soprattutto come espressione di precetti morali, esse di fatto, hanno assunto a tutti gli effetti valore di norme giuridiche facendo integralmente parte dell'ordinamento giuridico professionale.

La deontologia è dunque il punto di riferimento a cui gli avvocati che esercitano la «bellissima e sovrana e tra le arti libere» (Tacito, Annales) debbono rapportarsi per garantire il corretto svolgimento della loro professione.

La deontologia è argomento di primaria importanza perché l'esercizio della difesa è il mezzo di attuazione di diritti a rilevanza costituzionale e ha funzione sociale.

La responsabilità sociale degli Avvocati impone loro di essere difensori del diritto anche fuori dal processo; il codice deontologico degli avvocati europei nel definire la mission degli avvocati affida loro questo ruolo «Il compito dell'avvocato, a prescindere dal fatto che difenda una persona fisica, un ente o lo Stato, è quello di consigliare e rappresentare fedelmente il cliente, agendo come professionista rispettato dai terzi e come attore imprescindibile per la buona amministrazione della giustizia. L'avvocato che, riunendo in sé tutti questi elementi, persegua fedelmente gli interessi del suo cliente e garantisca il rispetto dei suoi diritti, svolge anche una funzione sociale, che è quella di prevenire ed evitare i conflitti».

Gli avvocati che operano nell'ambito del diritto di famiglia devono, dunque,  declinare i principi generali di cui alla legge forense e al codice deontologico con particolare intensità e specificità posto che nell'effettuare le scelte legate all'adempimento del mandato ricevuto devono provvedere a tutelare le parti che rappresentano nel rispetto dell'interesse primario dei minori coinvolti evitando che possano diventare “merce di scambio” tra i genitori o, ancor peggio che possano essere utilizzati dagli stessi per lucrare “vantaggi economici” o, più semplicemente, essere strumento con cui alimentare la conflittualità che spesso le parti non riescono responsabilmente ad affrontare.

La deontologia ha le sue fonti:

a) nella legge Forense: l. n. 247/2012;

b) nel Codice Deontologico Forense (C.D.F.);

c) nelle decisioni del C.N.F. e della Cassazione.

 

In evidenza

La deontologia è lo strumento posto a governo della professione dell'avvocato a tutela dei rapporti con i propri assistiti, con i Colleghi ed i Giudici

 

La legge forense

La legge n. 247/2012 ha dettato la “nuova” disciplina della professione forense fino a quel momento governata dal R.D.l. n. 1578/1933, ribadendo i principi a cui gli avvocati devono attenersi nello svolgimento della loro attività, istituendo i CDD (Consigli di Disciplina) – organismi deputati in sede distrettuale ad esercitare la funzione disciplinare e i cui componenti sono eletti dai Consigli dell'Ordine del distretto della Corte d'appello – con il compito di esercitare l'attività sanzionatoria.

Il legislatore ha tenuto a precisare che l'esercizio dell'attività professionale deve essere fondato sull'autonomia e sull'indipendenza dell'azione nonché del giudizio intellettuale e deve essere ispirato ai principi di lealtà, probità, dignità, decoro, diligenza, competenza (artt. 2 e 3 l. n. 247/2012 principio di poi trasfuso nell'art. 9 CDF).

Ha tenuto altresì a evidenziare come l'avvocato debba esercitare la professione uniformandosi a tali principi osservando le regole del Codice Deontologico Forense, emanato dal C.N.F., che stabilisce le norme di comportamento che il professionista è tenuto ad osservare in via generale e specificatamente nei suoi rapporti con il cliente, la controparte, gli altri avvocati e le istituzioni forensi (C.N.F. 30 maggio 2014, n. 75); Il legislatore ha tenuto altresì a precisare che l'avvocato (art. 6 l. n. 247/2012) è tenuto verso i terzi, nell'interesse della parte assistita, alla rigorosa osservanza del segreto professionale e al massimo riserbo sui fatti e le circostanze apprese nell'attività di rappresentanza e assistenza nel giudizio nonché nello svolgimento dell'attività di consulenza legale e assistenza stragiudiziale (CNF, sentenza n. 130/2013).

Questi i principi che rilevano anche e soprattutto rispetto a chi esercita la professione nell'ambito del diritto delle relazioni familiari; l'avvocato familiarista, nell'esercizio della sua funzione, deve far propri questi principi, poiché l'accoglienza, la valutazione e l'ascolto delle persone che si rivolgono a lui, hanno una particolare importanza: egli non deve essere un semplice tramite per l'esercizio dei diritti ma, dopo aver ascoltato e valutato dovrà indicare, consigliare lo strumento giurisdizionale da utilizzare in maniera più appropriata nell'interesse primario delle parti.

Per altro verso è però  di fondamentale importanza che l'avvocato non si identifichi con il cliente e con le sue “pretese”: il professionista dovrà saper gestire le emozioni delle persone filtrandole con la ragione e la conoscenza degli strumenti processuali (dovrà, insomma, consigliare le soluzioni migliori tenendo conto delle esigenze, delle aspettative e delle risorse della parte che rappresenta e privilegiare quanto più possibile le soluzioni più favorevoli per i minori).

Il segreto professionale nell'ambito di diritto di famiglia assume un ruolo ancora più pregnante, non solo per la presenza di minori che si rischia di danneggiare o pregiudicare, ma anche per le delicate questioni che vivono i soggetti coinvolti.

Il codice deontologico forense

Il Nuovo Codice Deontologico Forense, aggiornato sulla base dei dettami della legge n. 247/2012, è stato approvato dal C.N.F. nel gennaio 2014 ed è entrato in vigore il 16 dicembre 2014.

Nella relazione illustrativa della bozza del codice deontologico, il CNF era giunto alla conclusione che il nuovo codice doveva contenere norme tutte aventi rilevanza disciplinare con la volontà quindi di favorire l'affidamento della collettività ad un corretto esercizio della professione che esaltasse lo specifico ruolo dell'Avvocato come attuatore del diritto costituzionale di difesa e garante della effettività dei diritti. A tal riguardo richiama gli art. 51 l. n. 247/2012 (dove sono previsti doveri e regole di condotta la cui violazione costituisce illecito disciplinare per cui i professionisti che vi incorrono «sono sottoposti ai Consigli Distrettuali di Disciplina») art. 17 l. n. 247/2012 (che prevede canoni che impongono una condotta irreprensibile quale requisito necessario per l'iscrizione all'Albo) e art. 3 l. n. 247/2012 (dove sono previsti i principi ai quali l'Avvocato deve uniformarsi nell'esercizio della professione e norme di comportamento che è tenuto ad osservare la cui mancata osservanza costituisce illecito disciplinare).

In quest'ottica, sempre il CNF, nella presentazione del nuovo codice ha tenuto ad evidenziarne gli obiettivi rilevanti quali quello di:

 - tutelare l'interesse pubblico al corretto esercizio della professione;

 - sottolineare lo specifico ruolo dell'avvocato nella tutela del diritto costituzionale di difesa;

 - valorizzare la funzione sociale della difesa;

 - tutelare l'autonomia e l'indipendenza dell'Avvocato;

 - garantirne i principi di legalità.

Il “nuovo Codice Deontologico” ha quindi introdotto:

- la tendenziale tipizzazione delle fattispecie con rilevanza disciplinare;

- la predeterminazione della sanzione con meccanismi di suo aggravamento e attenuazione;

- la revisione delle condotte rilevanti tenendo conto della giurisprudenza e delle previsioni legislative;

- la promozione del principio della correttezza dei comportamenti degli avvocati fuori e dentro il processo, tutelando l'interesse pubblico al corretto esercizio della professione.

Mentre il CDF del 1997 conteneva pochi riferimenti al diritto di famiglia ed esprimeva principi generali suscettibili poi di trovare applicazione nelle più svariate fattispecie (e dunque anche in queste circostanze), il CDF del 2014 ha prestato maggiore attenzione al diritto di famiglia introducendo specifici riferimenti alla materia che qui ci interessa.

 

In evidenza

Il nuovo codice deontologico forense ha tipizzato le condotte illecite, specificando la sanzione, di volta in volta, applicabile. Sono state introdotte anche norme specifiche per l'avvocato familiarista.

Il codice deontologico forense e il diritto di famiglia

Con riferimento alla materia del diritto delle relazioni familiari, data la sua particolare natura nonché gli interessi coinvolti, è fondamentale, nel corso del mandato ricevuto, una particolare attenzione al comportamento da tenere in linea con i principi deontologici.

Il ruolo svolto dell'avvocato assume così anche il significato di dovere sociale e morale di agire secondo giustizia non assecondando il proprio assistito in pretese ingiustificate, evitando inutili contenziosi dove i minori vengono “usati” come merce di scambio.

Il rispetto delle regole non sempre è sufficiente, occorre che il professionista vada oltre ai comuni modelli di comportamento, “valuti le conseguenze” delle scelte difensive e si ponga il problema delle loro ricadute sul cliente e sull'intero nucleo familiare.

I figli minori, pur essendo i soggetti più esposti ai possibili effetti traumatici della disgregazione del nucleo familiare non hanno un'autonoma posizione processuale e la tutela dei loro interessi passa attraverso l'attività difensiva degli adulti.

In questo contesto la posizione del minore rischia di essere piegata ad esigenze altrui e il ruolo del difensore assume conseguentemente connotazioni di grande responsabilità a fronte del potenziale rischio che le norme a tutela del minore non trovino attuazione.

Nel suo “corpo”, il CDF dà, come detto, maggior rilevanza al diritto di famiglia confermando anzitutto, all'art. 68, comma 4, il divieto per l'avvocato di assistere un coniuge o convivente contro l'altro quando abbia in precedenza assistito entrambi, prevedendo, in caso di violazione di detti principi, quale sanzione, la sospensione dall'esercizio dell'attività professionale da 2 a 6 mesi.

All'interno del CDF viene altresì sancito, in maniera specifica, l'obbligo per l'Avvocato di assicurare l'anonimato dei minori con le disposizioni contenute negli artt. 18, comma 2, che recita testualmente «l'avvocato è tenuto in ogni caso ad assicurare l'anonimato dei minori» e 57, comma 2, che prevede l'applicazione della sanzione della sospensione dall'attività professionale da 2 a 6 mesi per l'avvocato che nei rapporti con gli organi di informazione e in ogni attività di comunicazione fornisce notizie coperte dal segreto di indagini, spendendo il nome dei propri clienti e assistiti, enfatizzando le proprie capacità professionali, sollecitando articoli o interviste e convocando conferenze stampa.

L'avvocato familiarista e i minori

Con il CDF si è voluto dar rilievo a quella parte “speciale” che è il minore sottolineando la delicatezza del rapporto, adottando le cautele già ben indicate nel 2010 dalle Linee Guida del Comitato dei Ministri del Consiglio d'Europa su una giustizia a misura del minore, riprese e ribadite anche dalla giurisprudenza di merito (Trib. Milano, sez. IX civ., ord., 23 marzo 2016).

In questa ottica il CDF ha ritenuto di formulare lo specifico art. 56, sull'ascolto del minore: fondamentale il suo inserimento nel codice, atteso l'alto grado di tutela che necessita la sua audizione rispetto ad una qualsiasi altra parte processuale anche in considerazione del fatto che gli viene riconosciuto ormai il diritto di essere ascoltato ogni qualvolta si decida di lui. Tale evoluzione normativa ha posto il problema del comportamento deontologico dell'avvocato che assiste i genitori nel relativo procedimento e la necessità di fissare regole comportamentali adeguate alla tutela dei diritti dei soggetti minori; in particolare, la norma si preoccupa di evitare il colloquio diretto tra l'avvocato e il minore senza il consenso degli esercenti la responsabilità genitoriale e sempre che non sussista conflitto di interessi tra minori e genitori (art. 56, comma 1).

L'avvocato del genitore nelle controversie in materia familiare o minorile, deve quindi astenersi da ogni forma di colloquio e contatto con i figli minori sulle circostanze oggetto delle stesse; l'avvocato difensore nel procedimento penale, per conferire con persona minore, per assumere le informazioni dalla stessa o richiedere le dichiarazioni scritte, deve invitare formalmente gli esercenti la responsabilità genitoriale, con l'indicazione della facoltà di intervenire all'atto fatto salvo l'obbligo della presenza dell'esperto nei casi previsti dalla legge e in ogni caso in cui il minore sia persona offesa dal reato.

La violazione dei doveri e divieti di cui ai precedenti commi comporta l'applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dell'esercizio professionale da 6 mesi a 1 anno a dimostrazione della rilevanza del principio che si vuole tutelare.

Casistica

L'avvocato deve uniformarsi, nella sua condotta, ai principi del Codice deontologico forense

L'avvocato deve porre ogni rigoroso impegno nella difesa del proprio cliente, ma tale difesa non può mai travalicare i limiti della rigorosa osservanza delle norme disciplinari e del rispetto che deve essere sempre osservato nei confronti della controparte, del suo legale e dei terzi, in ossequio ai doveri di lealtà e correttezza e ai principi di colleganza (CNF, n. 130/2013).

L'avvocato è tenuto alla rigorosa osservanza del segreto professionale

 

La deontologia forense ha uno dei suoi pilastri fondamentali nella tutela della riservatezza del rapporto avvocato – cliente, che impone al primo il vincolo di tenere riservata la stessa esistenza del rapporto, con particolare riguardo alla trattazione/esternazione dell'oggetto del mandato difensivo. Nel caso di specie, a seguito del suicidio del proprio assistito, al malcelato fine di farsi pubblicità, il professionista rilasciava a diversi quotidiani nazionali alcune dichiarazioni relative al citato rapporto professionale, senza il consenso ma anzi con l'espresso dissenso dei familiari del cliente stesso. In applicazione del principio di cui in massima, il CNF ha ritenuto congrua la sanzione disciplinare dell'avvertimento (CNF, n. 75/2014).

L'avvocato deve sempre assumere una posizione di terzietà rispetto all'assistito

Per gli avvocati la responsabilità professionale deriva dall'obbligo di assolvere, sia all'atto del conferimento del mandato, che nel corso dello svolgimento del rapporto, anche ai doveri di sollecitazione, dissuasione ed informazione del cliente, ai quali sono tenuti nel rappresentare tutte le questioni di fatto e di diritto, comunque insorgenti, ostative al raggiungimento del risultato, o comunque produttive del rischio di effetti dannosi; di chiedergli gli elementi necessari o utili in suo possesso; a sconsigliarlo dall'intraprendere o proseguire un giudizio dall'esito probabilmente sfavorevole (Cass. civ., n. 14597/2004; Cass. civ. n. 6782/2015).

L'avvocato che ha assistito entrambi i coniugi non può poi assistere uno di essi contro l'altro

Costituisce illecito deontologico la condotta del professionista che in seguito alla dismissione del mandato – indipendentemente dal fatto che questa sia dovuta a revoca o rinuncia – assuma il mandato da soggetto che abbia un interesse confliggente con quello del proprio ex cliente utilizzando contro quest'ultimo informazioni dallo stesso assunte nell'espletamento del precedente mandato. Nel caso di specie, su incarico della cliente, l'avvocato convocava presso il proprio studio il marito di questa e quindi predisponeva la bozza di ricorso per separazione consensuale per conto di entrambi i coniugi. Successivamente, a seguito di ripensamento e revoca del mandato da parte del marito, l'avvocato procedeva comunque giudizialmente contro quest'ultimo nell'interesse della moglie rimasta sua cliente, utilizzando contro di lui anche notizie precedentemente apprese dallo stesso (CNF 28 dicembre 2015, n. 226).

Nel processo di famiglia, l'avvocato è difensore del padre o della madre ma anche del minore

Alla luce di un'interpretazione sistematica ed evolutiva dell'Ordinamento vigente, come risultante per effetto delle normative sopravvenute nel tempo, deve ritenersi che l'vvocato del padre o della madre, nei procedimenti minorili, abbia comunque l'obbligo di assumere un comportamento “protettivo” dei minori coinvolti: non solo in virtù del contratto di patrocinio stipulato con il cliente (che ha “effetti protettivi” verso i fanciulli coinvolti) ma anche per la propria funzione da attribuire al difensore nelle cause familiari: nelle dinamiche avversariali (formate dalle posizioni attorea e di convenuto), i figli sono in posizione “neutrale” e gli avvocati, assumendo la difesa dei loro genitori, si impegnano a proteggerli e ad operare anche nel loro interesse (Trib. Milano, ord., 23 marzo 2016).

L'avvocato non può colloquiare con il minore su circostanze oggetto del processo

Integra illecito disciplinare il fatto dell'avvocato che, nell'esercizio del suo ministero di difensore in un giudizio di separazione tra coniugi, nell'interesse della propria assistita abbia intrattenuto colloqui con i figli minori della coppia all'insaputa del padre affidatario ed in violazione delle disposizioni specialmente impartite dal giudice nell'interesse dei minori stessi (CNF, 22 aprile 2008, n. 17).

Il divieto di colloquio con il minore senza il consenso di tutti gli esercenti la responsabilità genitoriale prescinde dal tipo di procedimento

L'audizione di soggetto minore senza il necessario preavviso ai genitori ed ai servizi sociali integra grave violazione dei principi di lealtà e correttezza, da sanzionarsi con la sospensione dall'esercizio della professione, e ciò indipendentemente dal tipo di procedimento nel quale tale prova debba essere utilizzata, dal momento che qualora si fosse trattato di giudizio civile si sarebbe dovuto chiedere l'intervento del Magistrato, se si fosse trattato dei procedimento penale a seguito dell'esercizio dell'azione penale, si sarebbe dovuta rivolgere al P.M. motivata richiesta per l'espletamento di incidente probatorio, ricorrendone i presupposti (CNF, 27 maggio 2013, n. 78).

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