Bussola

Curatore speciale del minore

10 Aprile 2015 |

Sommario

Inquadramento | La normativa internazionale | Il conflitto di interessi | Procedimento per la nomina del curatore speciale | Il curatore speciale nelle azioni di stato | Il curatore speciale nel procedimento di adottabilità | Il curatore speciale nei procedimenti limitativi ed ablativi della responsabilità genitoriale | Il curatore speciale nei procedimenti di separazione e di divorzio |

Inquadramento

La figura del curatore speciale, in ambito processuale, è prevista dall’art. 78 c.p.c.. Si tratta di una norma avente portata generale: se manca la persona cui spetta la rappresentanza o l’assistenza, o vi sono ragioni di urgenza, può essere nominato all’incapace un curatore speciale con il compito di rappresentarlo o assisterlo finché non subentri colui al quale spetta la rappresentanza o l’assistenza. Si procede altresì alla nomina di un curatore speciale al rappresentato quando vi è conflitto di interessi con il rappresentante.

Oltre alla previsione generale dell’art. 78 c.p.c., vi sono singole specifiche ipotesi in cui si fa luogo alla nomina del curatore speciale in favore del soggetto minorenne: ad esempio nel procedimento di adottabilità o nelle azioni “di stato”.

Si tratta di situazioni giuridiche fortemente differenziate: a tali differenze corrispondono diversi compiti attribuiti al curatore speciale del minore, e diverse modalità di loro esercizio. In ogni caso, tutte le fattispecie ove è normativamente prevista la nomina del curatore speciale del minore sono caratterizzate dalla sussistenza del conflitto di interessi tra il minore ed i suoi legali rappresentanti (genitori o tutore).

È proprio la sussistenza di tale conflitto a rendere necessaria la nomina di un curatore speciale per il minore, ossia di un soggetto super partes chiamato a curare e rappresentare in via esclusiva i superiori interessi del minore in ambito processuale.

La normativa internazionale

La Convenzione Europea sull’esercizio dei diritti dei fanciulli, adottata dal Consiglio d’Europa a Strasburgo in data 25 gennaio 1996 e ratificata dall’Italia con la legge 20 marzo 2003, n. 77 si riferisce ai procedimenti relativi alla responsabilità genitoriale che coinvolgono i minori. In particolare, allorché sussista un conflitto di interessi tra il minorenne ed i suoi genitori, o comunque tra il minorenne e chi esercita la responsabilità genitoriale sullo stesso, si prevede che il giudice possa nominare al minore un rappresentante, il quale, se del caso, potrà anche essere un avvocato (art. 5 lett. b e art. 9 l. 20 marzo 2003, n. 77).

Le norme della Convenzione di Strasburgo hanno immediata valenza precettiva anche al di fuori dei procedimenti espressamente contemplati nell’elenco delle controversie formulato dallo Stato italiano (C. cost., 12 giugno 2009, n. 179); sicché il giudice può procedere, anche ex officio, alla nomina del curatore speciale per il minorenne, al ricorrere di ipotesi di conflitto di interessi con i genitori o comunque con i soggetti che lo rappresentano e che sul medesimo esercitano la responsabilità genitoriale, e ciò anche senza necessità di istanza di parte o di iniziativa da parte del PM come invece previsto dall’art. 79 c.p.c. (C. cost., 11 marzo 2011 n. 83; C. cost., ord., 10 novembre 2011, n. 301).

Peraltro, già l’art. 12 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989 (ratificata dall’Italia con la legge 27 maggio 1991, n. 176) aveva previsto il diritto del minore ad essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo riguarda, o personalmente o tramite un rappresentante o un organo appropriato.

Il conflitto di interessi

La nomina di un curatore speciale al minore si rende necessaria allorché quest’ultimo versi in una situazione di conflitto d’interessi – anche solo potenziale – con chi ne ha la rappresentanza legale (nella maggior parte dei casi, quindi, i genitori).

Talvolta la sussistenza del conflitto tra il minore ed i suoi legali rappresentanti è presunta anche normativamente (come nei procedimenti per la dichiarazione di adottabilità ovvero nelle azioni di stato); altre volte, invece, esso può essere valutato in relazione alle specifiche connotazioni del caso concreto (procedimenti in tema di responsabilità genitoriale).

Si versa in una situazione di conflitto di interessi tra il minore ed il genitore esercente la responsabilità genitoriale quando i soggetti siano portatori di interessi individuali distinti e concretamente incompatibili tra di loro (Cass.,13 aprile 2001, n. 5533). In particolare, il conflitto di interessi rileva ancorché lo stesso sia solo potenziale; la verifica della sua sussistenza, anche solo potenziale, deve compiersi sempre necessariamente ex ante, in astratto, e non in concreto e a posteriori (Cass.,16 settembre 2002, n. 13507; Cass., 6 agosto 2001, n. 10822).

Sul piano processuale, può dirsi sussistente il conflitto di interesse tra il minore ed il suo rappresentante legale allorché quest’ultimo sia portatore, anche solo in potenza ed in astratto, di un interesse personale a che la controversia possa avere un esito diverso da quello che sarebbe invece corrispondente all’interesse del minore (Cass., 16 novembre 2000, n. 14866).

Si tenga presente che, qualora ricorra una situazione di conflitto, la mancata nomina del curatore speciale rappresenta un vizio inerente alla costituzione del rapporto processuale, con violazione del principio del contraddittorio (Cass., 4 maggio 2009, n. 10228); ne deriva la nullità insanabile ed assoluta di tutti gli atti compiuti nel procedimento, rilevabile dal giudice anche d’ufficio.

In alcuni casi, come ad esempio nei giudizi per la dichiarazione di adottabilità o nell’azione per il disconoscimento della paternità, il conflitto tra il minore ed i genitori è in re ipsa e viene normativamente presunto; in altri casi, lo stesso dovrà essere accertato dall’Autorità giudiziaria caso per caso.

Procedimento per la nomina del curatore speciale

Quanto al procedimento per la nomina del curatore speciale del minore, la normativa di riferimento è costituita dagli artt. 78 e ss. c.p.c..

Si tratta di un “microsistema” all’interno del codice di rito che ha però carattere sussidiario: le norme in questione, integrate dalle previsioni contenute nella Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996, sono destinate a trovare applicazione soltanto laddove il legislatore non abbia previsto singole fattispecie specifiche, disciplinandole diversamente.

Può dunque dirsi che gli artt. 78 e ss. c.p.c. e la normativa convenzionale di matrice internazionale rappresentano l’espressione di un principio generale che trova applicazione quando sia necessario nominare un curatore speciale, perché sussiste un conflitto di interessi, e al contempo manchi una diversa disciplina speciale (Trib. Varese, ord., 12 febbraio 2013; C. cost., 11 marzo 2011n. 83).

Il procedimento per la nomina del curatore speciale è soggetto al rito camerale, e dunque è retto dagli artt. 737 e ss. c.p.c.; il Giudice competente provvede in camera di consiglio.

Ai sensi dell’art. 79 c.p.c. la nomina del curatore speciale può essere in ogni caso chiesta dal PM; essa può essere chiesta anche dalla persona che deve essere rappresentata o assistita, sebbene incapace. Anche il minorenne è quindi personalmente legittimato a formulare istanza per la nomina a sé di un curatore speciale, purché egli sia dotato del necessario discernimento (Cass., 17 febbraio 2010n. 3805); si tratta peraltro di un’impostazione conforme alle indicazioni dell’art. 4 della Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996.

La nomina del curatore speciale per l’incapace può essere richiesta anche dai suoi prossimi congiunti e, in caso di conflitto di interessi, dal rappresentante. Può essere inoltre chiesta da qualunque altra parte in causa che vi abbia interesse.

Ai sensi dell’art. 80 c.p.c. l’istanza per la nomina si propone al presidente dell’ufficio giudiziario davanti al quale si intende proporre la causa. Il Giudice assume le opportune informazioni e, se possibile, procede all’ascolto delle persone interessate; dopodiché provvede con decreto, che viene comunicato al PM perché costui provochi, quando occorre, i provvedimenti per la costituzione della normale rappresentanza o assistenza dell’incapace.

Allorché la nomina del curatore speciale sia richiesta ante causam è pacifico che la competenza risieda in capo al presidente dell’ufficio giudiziario competente per il successivo giudizio di merito; se invece essa viene richiesta in corso di causa, parte della giurisprudenza ritiene competente, comunque, il presidente dell’ufficio giudiziario avanti cui è pendente il giudizio (Trib. Milano 2 marzo 2000); secondo un altro orientamento, l’istanza dovrebbe essere proposta al giudice già investito della causa (Trib. Verona 2 marzo 2004).

 

In evidenza

Non vi sono indicazioni legislative che individuino quali siano i professionisti e quali le competenze che devono essere possedute da chi sarà nominato curatore speciale. Tuttavia, quest’ultimo potrà ben essere un avvocato, e ciò è anche previsto dalla Convenzione di Strasburgo. In tal senso si orientano le prassi applicative.

Se il rappresentante è un avvocato, troverà applicazione l’art. 86 c.p.c., sicché lo stesso potrà stare in giudizio anche personalmente, senza richiedere il patrocinio di un altro difensore (Cass., 14 luglio 2010, n. 16553).

Il ruolo del difensore tecnico ed il ruolo del curatore speciale, anche quando sono cumulati in capo alla medesima persona, restano però distinti (Cass., 14 giugno 2010 n. 14216; Cass., 17 febbraio 2010 n. 3804)

Il curatore speciale nelle azioni di stato

L’azione per il disconoscimento della paternità mira ad accertare che il figlio non è stato concepito dal marito della madre, nonostante il legame di filiazione sia stato costituito sulla base delle presunzioni di legge. Il figlio, la madre ed il padre sono litisconsorti necessari.

Quanto alla legittimazione attiva, ai sensi dell’art. 244, comma 6 c.c. se il figlio è minorenne l’azione può essere promossa da un curatore speciale, che viene nominato su istanza del figlio stesso se egli è ultraquattordicenne, ovvero su istanza della madre o del P.M. se il figlio è infraquattordicenne.

Quanto alla legittimazione passiva, ai sensi dell’art. 247, comma 2 c.c. si prevede che il genitore dovrà chiedere la nomina di un curatore speciale per il figlio minorenne convenuto in giudizio.

La disciplina legislativa dell’azione di disconoscimento della paternità prevede dunque che si faccia sempre luogo alla nomina del curatore speciale in favore del figlio minorenne, sia che questi assuma la veste di attore sia che lo stesso sia convenuto in giudizio; e ciò in quanto sussiste sempre un conflitto, anche solo potenziale, tra il figlio ed entrambi i genitori, che viene dunque tipizzato dal legislatore in quanto esistente in re ipsa.

Non si prevedono forme particolari per l’istanza di nomina del curatore speciale, che può essere contenuta all’interno di un apposito ricorso. Competente alla sua nomina è il Presidente del Tribunale. La nomina avviene con decreto motivato ai sensi dell’art. 737 c.p.c.; il decreto può essere in ogni tempo revocato, ed è soggetto a reclamo nel termine di dieci giorni dalla sua comunicazione, in quanto esso viene reso nei confronti della sola parte istante.

L’azione per il reclamo dello stato di figlio (art. 239 c.c.) può essere proposta unicamente dal figlio, il quale, se minorenne, è rappresentato da un curatore speciale. Se invece l’azione è proposta nei confronti del figlio minorenne, costui può essere convenuto in giudizio unicamente se rappresentato dal curatore; e ciò in virtù dei richiami agli artt. 244, 245 e 247 c.c. contenuti nell’art. 249 c.c.; analoghe considerazioni valgono per l’azione tesa alla contestazione dello stato di figlio (artt. 240 e 248 c.c.).

Dunque, sia per quanto riguarda il reclamo dello stato di figlio, sia per la contestazione dello stato di figlio, i presupposti ed il procedimento per la nomina del curatore speciale del minore sono quelli già delineati con riferimento all’azione per il disconoscimento della paternità.

Con riferimento all’azione di impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità, l’art. 264 c.c. prevede che, se attore è il figlio riconosciuto contra verum, l’azione può essere promossa da un curatore speciale nominato dal Giudice, assunte sommarie informazioni, su istanza del figlio minore che ha compiuto quattordici anni ovvero del pubblico ministero o dell’altro genitore che abbia validamente riconosciuto il figlio, quando si tratti di figlio di età inferiore.

Nel caso di azione per la dichiarazione giudiziale della paternità o della maternità (art. 269 c.c.), il legittimato attivo è il figlio; costui, se minore, è rappresentato dal genitore esercente la responsabilità genitoriale. Si presume infatti che il genitore esercente la responsabilità genitoriale sul minore agisca nell’interesse del figlio e non sussista conflitto di interessi (Cass., 11 settembre 2012 n. 15158).

In particolare, è l’art. 273 c.c. a prevedere che l’azione per ottenere che sia giudizialmente dichiarata la paternità o la maternità possa essere promossa dal genitore esercente la responsabilità genitoriale nell’interesse del minore; l’azione può anche essere promossa dal tutore, il quale però deve chiedere l’autorizzazione del Giudice. Il Giudice può anche nominare un curatore speciale, se ritiene sussistente il conflitto di interessi tra il minore ed il tutore (Cass. 14 luglio 2010,n. 16551). Ai sensi dell’art. 273, comma 2 c.c. occorre il consenso del figlio per promuovere o proseguire l’azione se costui ha compiuto l’età di quattordici anni.

L’art. 250 c.c., in tema di riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio, prevede che si instauri un procedimento contenzioso avanti al Tribunale ordinario allorché il genitore che per primo ha riconosciuto il figlio non presti il proprio consenso affinché l’altro genitore proceda successivamente, a sua volta, al riconoscimento.

Poiché la giurisprudenza ha più volte ribadito che il minore ha diritto a conservare e coltivare un rapporto con entrambi i genitori, in applicazione del principio della “bigenitorialità” (Cass., 25 maggio 2008 n. 824), si ritiene sussistente il conflitto di interessi tra il genitore che si oppone al riconoscimento del figlio da parte dell’altro genitore ed il figlio stesso; la conseguenza è che dovrà farsi luogo alla nomina di un curatore speciale per il figlio minore.

In particolare si è ritenuto che nel procedimento contenzioso ai sensi dell’art. 250, comma 4 c.c. debba trovare applicazione, per la sua portata generale, la previsione normativa dell’art. 78 c.p.c.; al minore è stata riconosciuta la qualità di “centro autonomo di imputazione giuridica”, in quanto egli è portatore di interessi anche solo potenzialmente contrastanti con quelli del genitore esercente la responsabilità genitoriale che si oppone al riconoscimento.

Ne deriva la necessità di procedere alla nomina del curatore speciale al minore, da ritenersi parte necessaria nel procedimento de quo (C. cost., 11 marzo 2011 n. 83; Trib. Milano, decr. 20 gennaio 2014).

Il curatore speciale nel procedimento di adottabilità

Nel procedimento teso alla declaratoria dello stato di adottabilità del minore il conflitto di interessi tra quest’ultimo ed i genitori è in re ipsa (Cass., 11 giugno 2010 n. 14063): è infatti interesse dei genitori conservare il legame familiare con il figlio minore, mentre interesse di quest’ultimo può essere proprio la rescissione del legame nei confronti dei genitori che abbiano dimostrato di essere inidonei allo svolgimento delle loro funzioni.

Con la legge 28 marzo 2001 n.149 il Legislatore ha novellato la disciplina originariamente contenuta nella legge 4 maggio 1983n. 184 , prevedendo che il procedimento per la dichiarazione dell’eventuale stato di adottabilità deve svolgersi sin dall’inizio con l’assistenza legale del figlio minore, dei genitori o degli altri parenti entro il quarto grado che abbiano rapporti significativi con il minore (art. 8 l. adozione).

Sennonché l’art. 10 l. adozione prevede che si faccia luogo, ad opera del Presidente del Tribunale per i Minorenni, alla nomina del difensore di ufficio solamente per i genitori, ma non anche per il minore.

In realtà la disciplina legislativa non dispone nulla, almeno espressamente, circa la rappresentanza e la difesa tecnica del figlio minore.

Ai sensi degli artt. 15 e 16 l. adozione la sentenza che dichiari lo stato di adottabilità del minore, così come quella che all’opposto pronunci il non luogo a provvedere, devono essere notificate anche al tutore e al curatore speciale, ove esistano. Si tratta, in effetti, degli unici richiami che la legge sull’adozione compie con riferimento alla figura del curatore speciale.

La giurisprudenza di legittimità ha chiarito che l’art. 8 l. adozione esclude che sussista in capo al Presidente del Tribunale per i Minorenni il potere di nominare ex officio un difensore per il minore; la nomina del difensore spetterà invece a chi ha la legale rappresentanza, purché costui non si trovi in una situazione di conflitto di interessi, anche solo potenziale, con il minore stesso.

I genitori si trovano certamente in conflitto di interessi con il minore, ed anzi tale conflitto sussiste in re ipsa; inoltre gli stessi sono quasi sempre sospesi dall’esercizio della responsabilità genitoriale ai sensi dell’art. 19 l. adozione.

La sospensione dall’esercizio della responsabilità genitoriale comporta che il Tribunale per i Minorenni nomini al minore un tutore, il quale lo rappresenta legalmente.

Può però accadere che il tutore versi in conflitto di interessi con il minore, oppure che, pur non sussistendo il conflitto – che viene valutato sempre necessariamente ex ante – egli non nomini un difensore per il minore; in tali ipotesi, si fa luogo alla nomina di un curatore speciale (Cass., 17 febbraio 2010 n. 3804; Cass., 17 febbraio 2010 n. 3805).

Dunque, non si farà luogo alla nomina del curatore speciale soltanto quando non sussista il conflitto di interessi tra il tutore ed il minore, e quando il tutore abbia provveduto alla nomina di un difensore in favore del minorenne.

Nel procedimento di adottabilità, la sussistenza di conflittualità di interessi tra il minore ed i genitori non ha bisogno di specifica deduzione, essendo presunta in re ipsa. L’esistenza del conflitto con il Tutore, invece, non si può presumere in astratto, ma deve essere specificamente dedotta, ai sensi dell’art. 78 c.p.c., dal P.M. minorile o dagli altri soggetti individuati dall’art. 10 l. adozione (Cass., 19 maggio 2010 n. 12290).

 

Orientamenti a confronto 

Il curatore speciale del minore nei procedimenti di adottabilità

Orientamento consolidato

Nel procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità il difensore è nominato dal rappresentante del minore, tutore o curatore, a seconda del caso concreto; è infatti al rappresentante del minore che compete la scelta della nomina dell’avvocato per la difesa tecnica

Cass. 14 giugno 2010, n. 14216; Cass. 17 febbraio 2010, n. 3804; Cass. 22 gennaio 2010, n. 1107

Alla ritardata costituzione del difensore del minore ovvero alla mancata assistenza da parte di questo ad uno o più atti processuali non può conseguire l’automatica dichiarazione della nullità dell’intero procedimento

Cass., ord., 4 giugno 2013, n. 14104Cass., 19 luglio 2010, n. 16870

 

Alla ritardata costituzione del difensore del minore ovvero alla mancata assistenza da parte di questo ad uno o più atti processuali consegue l’automatica dichiarazione della nullità dell’intero procedimento

Cass. 8 maggio 2009, n. 10594; Cass. 4 maggio 2009, n. 10228;  Cass. 16 settembre 2002, n. 13507; Cass. 6 agosto 2001, n. 10822

Il curatore speciale nei procedimenti limitativi ed ablativi della responsabilità genitoriale

I procedimenti limitativi ed ablativi della responsabilità genitoriale, tradizionalmente indicati come procedimenti de potestate sono disciplinati dagli artt. 330-336 c.c..

Si tratta di procedure giurisdizionali tese ad incidere, più o meno significativamente, sulla titolarità e sull’esercizio delle funzioni inerenti alla responsabilità genitoriale, fino a giungere alla rimozione della stessa in capo al genitore o ad entrambi i genitori che si siano resi responsabili di condotte particolarmente gravi e pregiudizievoli nei confronti della prole minorenne.

Non è prevista legislativamente la nomina di un curatore speciale in favore del figlio minore che risulti coinvolto nelle procedure in questione; la mancanza di una previsione legislativa che tipizzi la nomina di un curatore speciale per il minore nei procedimenti de potestate ha costituito l’oggetto di una questione di legittimità costituzionale della relativa normativa, che tuttavia è stata dichiarata inammissibile per carenza di rilevanza e contraddittorietà di motivazione da parte della Consulta (C. cost., ord. 22 novembre 2000 n. 528).

Si ritiene che trovino applicazione le norme generali in tema di rappresentanza del soggetto minorenne, così come le norme di cui agli artt. 78 e 79 c.p.c. in tema di nomina del curatore speciale in favore del minore allorché sia accertata in concreto la presenza di una situazione di conflitto di interessi tra il figlio ed entrambi i genitori.

Se il procedimento è promosso nei confronti di uno soltanto dei genitori, il minore sarà rappresentato dall’altro genitore, allorché rispetto allo stesso si possa ritenere non sussistente una conflittualità.

Se invece il procedimento è promosso nei confronti di entrambi i genitori, risultando sussistente il conflitto di interessi nei confronti del figlio, l’Autorità Giudiziaria potrà provvedere alla nomina di un curatore speciale in favore di quest’ultimo, affinché lo stesso sia rappresentato nel giudizio in questione (ex multis, Trib. per i Minorenni di Milano, decr. 14 febbraio 2012, inedito).

La nomina del curatore speciale in favore del figlio minorenne, nell’ambito dei procedimenti de potestate, ne valorizza il ruolo di parte sostanziale, allorché sussista conflitto di interessi con i genitori o il genitore superstite che ne avrebbe la rappresentanza secondo le regole generali, e consente di realizzare appieno la tutela del diritto di difesa (Cass., 5 marzo 2014 n. 5097).

Il curatore speciale nei procedimenti di separazione e di divorzio

La Corte Costituzionale, su questione sollevata dal Tribunale di Genova con riferimento agli artt. 5, comma 1 l. n. 898/1970 e art. 708 c.p.c. in combinato disposto con l’art. 155 c.c., nella parte in cui gli stessi non prevedono la necessità di nominare un curatore speciale al minore allorché sia in corso un giudizio di separazione o divorzio tra i genitori, ha ritenuto di escludere la necessità di fare luogo alla nomina di un curatore speciale per il minore nei procedimenti di separazione e di divorzio, dichiarando infondata l’eccezione di incostituzionalità prospettata dal Giudice a quo (C. cost., 14 luglio 1986 n. 185).

Ad avviso della Consulta, infatti, le ipotesi di nomina del curatore speciale nei procedimenti attinenti lo stato personale avrebbero dovuto ritenersi tassative e comunque rimesse unicamente alla valutazione del legislatore ordinario; ed in ogni caso, il figlio minore non avrebbe potuto fare valere alcun autonomo interesse nel giudizio di separazione o in quello di divorzio, non rivestendo rispetto agli stessi la qualità di parte processuale.

Tuttavia, una recente pronuncia della stessa Corte Costituzione permette di ritenere ormai superato tale vetusto orientamento (C. cost., 11 marzo 2011 n. 83); sebbene il pronunciamento del 2011 sia riferito ai procedimenti ex art. 250 c.c., il principio di diritto espresso dalla Consulta ha carattere generale: allorché il minore possa essere ritenuto centro di imputazione di interessi giuridicamente rilevanti, non adeguatamente tutelati da parte dei genitori, allo stesso deve essere garantita una rappresentanza processuale mediante la nomina del curatore speciale.

Recentemente è stata riconosciuta al minore la qualità di parte non processuale, ma sostanziale, nell’ambito delle procedure di separazione e di divorzio, valorizzandone la soggettività e la titolarità di interessi potenzialmente confliggenti con le richieste avanzate in giudizio da parte dei genitori.

Allorché infatti nell’ambito del procedimento di separazione o di divorzio si debbano assumere decisioni destinate ad incidere sui diritti e sugli interessi dei figli minori, e la conflittualità tra i genitori sia così elevata da fare ritenere gli stessi anche solo temporaneamente incapaci di rappresentare adeguatamente gli interessi della prole minorenne, il giudice può nominare, ai sensi dell’art. 78 c.p.c., al figlio, un curatore speciale che lo rappresenti nel giudizio in corso (Trib. Milano, decr. 15 maggio 2014).

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