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Affidamento preadottivo e affidamento temporaneo

18 Giugno 2015 | ,

Sommario

Inquadramento | L’affido preadottivo | La revoca dell’affidamento preadottivo | Impugnazioni | L’affido temporaneo | La responsabilità genitoriale | Le forme che assume l’affidamento temporaneo | Compiti degli affidatari | La “kafalah” |

Inquadramento

Di affidamento preadottivo e temporaneo tratta la cosiddetta “legge adozioni” (l. n. 184/1983). In realtà, bisogna distinguere fin da subito i due istituti i quali, seppur disciplinati dalla stessa legge e presentando caratteristiche comuni, hanno presupposti e finalità differenti.

Converrà pertanto analizzarli distintamente.

L’affidamento preadottivo è disciplinato dagli artt. 22 comma 6, 23 e 24 l. n. 184/1983. È, in buona sostanza, il secondo momento della procedura di adozione: a seguito della dichiarazione di adottabilità pronunciata dal Tribunale per i minorenni, e prima della dichiarazione definitiva di adozione, il minore viene collocato presso una coppia di coniugi che siano in possesso dei requisiti di cui all’art. 6 l. n. 184/1983 e che abbiano fatto la domanda ex art. 22 comma 1 l. n. 184/1983. L’affidamento ha la durata massima di un anno, prorogabile a due, e ha lo scopo di avvicinare il minore adottando con i potenziali genitori adottivi al fine di saggiare la positività e la riuscita dell’abbinamento.

Al contrario, l’affidamento temporaneo (o familiare), previsto dagli artt. 2 ss. l. n. 184/1983, prevede che un minore temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo sia inserito in un diverso nucleo per il tempo necessario affinché la propria famiglia di origine possa tornare in grado ad occuparsi di lui, anche grazie all’intervento e al sostegno delle istituzioni a ciò preposte.

L’affido preadottivo

L’art. 22 comma 5 l. n. 184/1983 prevede che il Tribunale per i Minorenni, «in base alle indagini effettuate, sceglie tra le coppie che hanno presentato domanda quella maggiormente in grado di corrispondere alle esigenze del minore». La Corte costituzionale è intervenuta più volte per circoscrivere la portata di tale disposizione. In primo luogo, si è chiarito che l’adozione, «pur traendo origine da un atto di autonomia degli adottanti, non si perfeziona con la mera domanda dei medesimi» (C. cost., sent., n. 197/1986), ma solamente dopo la valutazione che la stessa adozione risponda all’interesse del minore. Infatti, «l’aspirazione dei singoli ad adottare non può ricomprendersi tra i diritti inviolabili dell’uomo» (C. cost., sent., n. 281/1994) e, conseguentemente, «nella fase relativa all’accertamento dei requisiti della coppia che aspira all’adozione non vengono quindi per nulla in rilievo posizioni di diritto soggettivo di parti fra loro contrapposte, trattandosi di accertamenti preliminari e propedeutici al successivo, eventuale, provvedimento di affidamento preadottivo, da assumere nello specifico interesse di un minore» (C. cost., sent., n. 192/2001).

Di tal ché si impone al giudice procedente una pregnante analisi circa l’idoneità in concreto della coppia ad adottare quello specifico minore; alla luce di ciò, appare in maniera chiara quale siano la ratio e la funzione dell’istituto temporaneo qui in esame, prodromico a un’adozione che, di per sé, ha caratteri definitivi.

Dopo aver individuato la coppia ritenuta maggiormente in grado di corrispondere alle esigenze del minore, il Tribunale deve coinvolgere gli ascendenti del minore, lo stesso minore e il pubblico ministero; al termine di tali incombenze, il Tribunale pronuncia, in camera di consiglio, l’ordinanza di affido preadottivo. Non può essere disposto l’affidamento preadottivo, presso una coppia, di uno solo di più fratelli, salvo che non sussistano gravi motivi.

È significativo soffermare l’attenzione sull’importanza che la legge riserva all’ascolto del minore (come anche per l’adozione, l’ascolto è obbligatorio per i minori che abbiano più di dodici anni; è comunque obbligatorio per i minori di anni dodici, in considerazione del loro grado di discernimento; è altresì obbligatorio il consenso del minore ultraquattordicenne): in questo senso, la giurisprudenza ha specificato che anche nella disciplina dell’adozione, l’esigenza di ascoltare il minore – nella duplice previsione, obbligatoria per gli ultradodicenni e facoltativa per gli infradodicenni – «costituisce una costante (vedi artt. 7 e 25 l. n. 184/1983 per la dichiarazione di adozione, artt. 10 e 15 l. n. 184/1983 in tema di adottabilità, artt. 22 e 23 l. n. 184/1983 in tema di affidamento preadottivo)» (Cass. civ., sez. I, 21 marzo 2003, n. 4124), e l’obiettivo di tale previsione è quello di attribuire rilievo alla personalità e alla volontà del minore in relazione a provvedimenti che nel suo interesse trovano la loro ragion d’essere.

Vista l’importanza dell’istituto, nel corso della durata dell’affidamento (un anno, prorogabile a due in caso sussista l’interesse del minore in tal senso, ex art. 25 comma 3 l. n. 184/1983), il Tribunale per i minorenni ha il compito di vigilare sul buon andamento dell’affidamento preadottivo; ha inoltre la facoltà di disporre interventi di sostegno psicologico e sociale, ovviamente avvalendosi dei servizi territoriali, e nei casi di «accertate difficoltà» (art. 22 comma 8 l. n. 184/1983) deve convocare, anche separatamente, gli affidatari e il minore.

La revoca dell’affidamento preadottivo

A mente dell’art. 23 l. n. 184/1983, l’affidamento preadottivo può essere revocato dal Tribunale per i Minorenni. Il procedimento di revoca può iniziare d’ufficio, oppure su istanza del pubblico ministero, del tutore, del giudice tutelare o dei servizi locali. In tutti i casi, il presupposto è che si sia in presenza di «difficoltà di idonea convivenza ritenute non superabili» (art. 23 comma 1 l. n. 184/1983). Il provvedimento assume la forma di decreto motivato, adottato dal Tribunale per i minorenni in camera di consiglio. La procedura di revoca prevede che siano anche sentiti, oltre al pubblico ministero e colui che ha presentato l’istanza, il minore, gli affidatari, il tutore e coloro che abbiano eventualmente svolto attività di vigilanza e sostegno.

Nel caso di revoca, il Tribunale procedente è chiamato ad adottare gli opportuni provvedimenti temporanei a tutela del minore (per esempio, collocazione in una comunità, oppure affidamento presso un altro nucleo familiare). 

Impugnazioni

I provvedimenti del Tribunale che dispongono l’affidamento preadottivo e l’eventuale revoca possono essere impugnati avanti la sezione per i minorenni della competente Corte d’Appello, dal pubblico ministero o dal tutore.

Si discute – e in questo senso la giurisprudenza è divisa – sull’ammissibilità del ricorso straordinario per Cassazione.

 

 Orientamenti a confronto

Ricorso straordinario per cassazione

È inammissibile il ricorso straordinario per Cassazione

È inammissibile il ricorso straordinario per cassazione avverso il decreto della Corte d’Appello che in sede di reclamo conferma la revoca dell’affidamento preadottivo del minore disposto dal Tribunale per i Minorenni, trattandosi di provvedimento che non statuisce in materia di diritti soggettivi risolvendo un conflitto di interessi tra parti contrapposte, ma è diretto esclusivamente alla tutela del minore (Cass. civ., sez. I, 27 aprile 2001, n. 6101);

 

Anche i provvedimenti temporanei nell’interesse del minore emessi, ai sensi dell’art. 10 l. n. 184/1983, nel corso del procedimento di adozione e fino all’affidamento preadottivo sono privi di carattere decisorio ed integrano atti di volontaria giurisdizione intesi ad assolvere ad una funzione meramente cautelare e provvisoria, essendo destinati a perdere efficacia alla conclusione del procedimento ed essendo, in ogni caso, sempre revocabili e modificabili nel corso del suddetto procedimento; ne consegue che contro tali provvedimenti, ancorché resi dalla Corte d’Appello in sede di reclamo avverso decreti del Tribunale, deve escludersi l’esperibilità del ricorso per Cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost. (Cass. civ., sez. I, 29 novembre 1999, n. 13311; Cass. civ., sez. I, 6 novembre 1999, n. 12369; con la medesima motivazione, riferendosi però ai provvedimenti resi dal giudice minorile ai sensi degli artt. 330 ss. c.c., anche Cass. civ., sez. I, 2 agosto 2002, n. 11582 e Cass. civ., sez. I, 1 luglio 1998, n. 6421)

È ammissibile il ricorso straordinario per Cassazione

Sono impugnabili con ricorso per Cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost. i provvedimenti emessi in via provvisoria ed urgente ai sensi dell’art. 333 c.c., in quanto incidono su posizioni di diritto soggettivo in conflitto (Cass. civ., S.U., 9 gennaio 2001, n. 1; per estensione, il principio di diritto espresso è potenzialmente riferibile anche ai casi relativi all’affidamento preadottivo);

 

Il procedimento con cui il tribunale per i minorenni revoca, a norma degli artt. 19, 23 e 24 della legge 4 maggio 1983, n. 184, il decreto di affidamento di minore, tanto temporaneo quanto preadottivo, è impugnabile con ricorso per cassazione a norma dell’art. 111 Cost., afferendo al diritto del minore di crescere in un ambiente materialmente e moralmente sano. Tale provvedimento deve essere informato alla esclusiva tutela del detto interesse del minore, cioè della sua salute psichico-fisica, svolgendo una penetrante indagine sulla idoneità mostrata in concreto dai coniugi affidatari nell’allevarlo ed educarlo, nonché sulla necessità di esporlo ai rischi sempre connessi ad un mutamento improvviso di ambiente e di rapporti personali (Cass. civ., sez. I, 6 febbraio 1993, n. 1502).

L’affido temporaneo

Lo scopo dell’affidamento temporaneo è quello di permettere a un minore, che sia temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo, e nonostante gli interventi di sostegno e aiuto disposti ai sensi dell’art. 1 l. n. 184/1983, di vedersi assicurato il mantenimento, l’educazione, l’istruzione e le relazioni affettive di cui ha bisogno.

Per raggiungere tale obiettivo, la legge prevede che il minore sia affidato a una famiglia (possibilmente con figli minori) o a una persona singola. Solo qualora non sia possibile l’affidamento in questi termini, è possibile collocare il minore in una comunità di tipo familiare. Dal 31 dicembre 2006 non è più possibile affidare i minori agli istituti di assistenza, pubblici o privati che siano.

È evidente il favor che il legislatore, concordemente allo scopo che si prefigge l’affidamento temporaneo, ha voluto riservare per la famiglia: solo in subordine, infatti, è possibile ricorrere alle comunità di tipo familiare, e questo per far sì che il minore, già provato per la difficile condizione del nucleo familiare di origine, non debba subire ulteriori pregiudizi.

Anche l’affidamento temporaneo deve prevedere un termine (24 mesi, prorogabili dal Tribunale per i minorenni qualora «la sospensione dell’affidamento rechi pregiudizio al minore», art. 4 comma 5 l. n.184/1983) ed è proprio la condizione transeunte del minore che differenzia questo istituto dalla dichiarazione di adottabilità, come d’altra parte ha puntualmente evidenziato la Corte di cassazione: le situazioni che sono prodromiche all’applicazione dei due istituti si differenziano in quanto la mancanza di un ambiente familiare idoneo, nel caso dell’affidamento, è considerata temporanea e superabile; al contrario, nel caso della dichiarazione di adottabilità, è considerata insuperabile. È proprio per questo motivo che il provvedimento che dispone l’affidamento deve indicare il periodo di prevedibile durata dello stesso e l’eventuale proroga non può a sua volta avere durata indeterminata, «atteso che la duratura ed irreversibile mancanza di un ambiente familiare idoneo per il minore determina in concreto quella situazione di abbandono che giustifica la dichiarazione di adottabilità, pur in presenza di un’attuale e positiva situazione di affidamento etero-familiare, la quale non è di impedimento alla dichiarazione anzidetta» (il ragionamento è interamente desunto da Cass. civ., sez. I, 4 maggio 2010, n. 10706, che a sua volta riprende Cass. civ., sez. I, 9 giugno 2005, n. 12168).

Tuttavia, non è raro il caso dei cosiddetti affidi sine die, ossia quegli affidi che vengono prorogati indeterminatamente fino al compimento della maggiore età del minore (quando l’affido cessa ipso iure); anche per la risoluzione di tale problema è stata approvata la l. 19 ottobre 2015, n.173, in vigore dal 13 novembre 2015, che ha apportato alcune modifiche all’art. 4 l. n. 184/1983: ora il Tribunale per i Minorenni, nel caso in cui il minore sia dichiarato adottabile e la coppia ne richieda l’adozione, deve tenere conto dei legami affettivi instauratisi nel corso del periodo di affido (art. 4 comma 5-bis); nel caso in cui il minore faccia ritorno nella famiglia di origine o sia adottato da altra coppia, la novella legislativa tutela la relazione affettiva instauratasi con la coppia affidataria, nel caso in cui corrisponda all’interesse del minore (art. 4, comma 5-ter). Infine, la riformulazione dell’ultimo periodo dell’art. 5 comma 1 l. n. 184/1983 prevede l’obbligo (a pena di nullità) di convocazione e ascolto degli gli affidatari nei procedimenti civili in materia di responsabilità genitoriale, di affidamento e di adottabilità. 

 

La responsabilità genitoriale

L’art. 3 l. n. 184/1983 prevede che a esercitare i poteri tutelari del minore siano i legali rappresentanti delle comunità di tipo familiare presso cui sono inseriti i minori in affidamento temporaneo, fino a quando non si provveda alla nomina di un tutore nei casi in cui l’esercizio della responsabilità genitoriale o della tutela sia impedito: è infatti possibile che i genitori del minore (o anche uno solo di essi) continuino ad esercitare la responsabilità genitoriale.

Nei casi di cui sopra, è comunque previsto che i legali rappresentanti entro 30 giorni dall’accoglimento del minore rivolgano istanza per la nomina del tutore. L’ufficio non può essere da essi assunto, né da coloro che collaborano con la comunità familiare, ancorché a titolo di volontariato.

È comunque necessario coordinare i poteri del tutore e dei genitori che siano stati reintegrati nella responsabilità genitoriale: in tali casi, le comunità chiedono al giudice tutelare di fissare eventuali limiti o condizioni a tale esercizio. 

Le forme che assume l’affidamento temporaneo

Vi sono due tipologie di affidamento temporaneo. Verranno analizzate partitamente:

  • Affidamento consensuale. È l’ipotesi disciplinata dall’art. 4 comma 1 l. n. 184/1983. In questo caso, l’affidamento è disposto dal servizio sociale locale, con il consenso dei genitori (o dell’unico genitore esercente la potestà genitoriale), o dal tutore. Il giudice tutelare ha il compito di rendere esecutivo il decreto.
  • Affidamento giudiziario. È l’ipotesi prevista dal successivo comma 2. In questi casi, qualora manchi l’assenso dei genitori, l’affidamento è disposto dal Tribunale per i minorenni e si applicano gli artt. 330 ss. c.c. («Decadenza dalla responsabilità genitoriale sui figli» e «Condotta del genitore pregiudizievole ai figli»).

In ogni caso, nel provvedimento di affidamento devono essere indicate le motivazioni, i tempi (come si è detto, massimo 24 mesi, prorogabili solo in via giudiziale), e i modi dell’esercizio dei poteri riconosciuti all’affidatario. Inoltre, tratto caratteristico proprio dell’affidamento temporaneo è il mantenimento dei rapporti tra il minore e la famiglia di origine: tale elemento è giustificato dal fatto che l’affidamento, in quanto istituto temporaneo da utilizzarsi nei casi in cui la famiglia di origine del minore non garantisca un ambiente familiare idoneo per la sua crescita, proprio perché reversibile non intende in alcun modo recidere i legami che sussistono tra il minore e la sua famiglia di origine; nel caso in cui, nel corso dell’affidamento temporaneo, dovessero emergere elementi dai quali desumere, in capo al minore, uno stato abbandonico definitivo e non più reversibile, sarà compito del Tribunale assumere tutte le determinazioni idonee per verificare l’abbandono del minore e dichiararne, se del caso, lo stato di adottabilità.

La l. n. 184/1983 prevede inoltre un costante scambio di informazioni tra affidatari e servizi sociali o Tribunale per i minorenni, a seconda che si tratti di affidamento rispettivamente consensuale o giudiziario.

L’affidamento familiare cessa, con un provvedimento emanato dalla stessa autorità che lo ha disposto, in soli due casi: qualora sia venuta meno la situazione temporanea di difficoltà della famiglia di origine, o qualora la sua prosecuzione cagioni pregiudizio al minore.

In ogni caso, e come si è ampiamente argomentato supra, prima dell’adozione di ogni provvedimento la legge prevede che debba essere ascoltato il minore ultradodicenne (il minore di 12 anni deve essere invece ascoltato in ragione del suo grado di discernimento).

Compiti degli affidatari

L’art. 5 l. n. 184/1983, infine, disciplina i compiti degli affidatari: essi devono accogliere il minore, provvedendo al suo mantenimento (in questo, ausiliati anche dalla famiglia di origine, qualora ne abbia la possibilità, come ha chiarito la giurisprudenza), e anche alla sua educazione e istruzione. Quest’ultimo compito, nel caso in cui i genitori non siano stati dichiarati decaduti dalla responsabilità genitoriale o non ne abbiano subito limitazioni, deve essere concordato con i genitori del minore. In ogni caso, gli affidatari devono rispettare le eventuali prescrizioni stabilite dall’autorità affidante, sia essa il servizio sociale o il Tribunale per i minorenni.

Nelle loro attività, e su disposizione del giudice o secondo le necessità del caso, i servizi sociali svolgono «opera di sostegno educativo e psicologico» (art. 5 comma 2 l. n. 184/1983) agevolando i rapporti con la famiglia di provenienza e anche il ritorno in essa del minore, secondo le modalità più idonee.

Infine, la l. n. 184/1983 prevede che lo Stato e gli enti locali, nei limiti delle disponibilità di bilancio, possano intervenire con sussidi e misure di sostegno nei confronti degli affidatari.

La “kafalah”

È opportuno spendere qualche ulteriore parola sull’istituto della “kafalah”, desunto dal diritto islamico, e la cui applicabilità nel nostro ordinamento è stata spesso oggetto di interventi giurisprudenziali, soprattutto negli ultimi anni, anche in forza dei fenomeni migratori. Attualmente non vi sono leggi che disciplinano tale istituto (anche se è in discussione un progetto di legge, in Parlamento) e i suoi elementi costitutivi possono essere desunti esclusivamente dalla giurisprudenza.

In tal senso, la Cassazione ha chiarito che la “kafalah convenzionale (la quale è un istituto di affidamento familiare proprio di alcuni ordinamenti giuridici che si ispirano all’insegnamento del Corano), non ha come presupposto una situazione di abbandono del minore, bensì di semplice difficoltà o inadeguatezza dell’ambiente familiare originario. Di conseguenza, la sua applicazione non cancella il rapporto di filiazione, ma si propone di assicurare al minore l’opportunità di vivere in una situazione più favorevole alla sua crescita (Cass. civ., sez. I, 2 febbraio 2015, n. 1843). Di tal ché, ed evidenziando uno degli aspetti più controversi e potenzialmente dirompenti dell’istituto in esame, che come si è visto presenta tratti caratteristici comuni con l’affido temporaneo, «non può essere rifiutato il nulla osta all’ingresso nel territorio nazionale, per ricongiungimento familiare, richiesto nell’interesse di minore cittadino extracomunitario, affidato a cittadino italiano residente in Italia con provvedimento di “kafalah” pronunciato dal giudice straniero, nel caso in cui il minore stesso sia a carico o conviva nel paese di provenienza con il cittadino italiano, ovvero gravi motivi di salute impongano che debba essere da questi personalmente assistito» (Cass. civ., S.U., 16 settembre 2013, n. 21108; contra, però, Cass. civ., sez. I, 1 marzo 2010, n. 4868).

Dalla “kafalah” convenzionale va invece distinta la “kafalah giudiziale, la quale presuppone la situazione di abbandono o comunque di grave disagio del minore nel suo ambiente familiare (Cass. civ., sez. I, 2 febbraio 2015, n. 1843).

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