Bussola

Affidamento esclusivo

29 Maggio 2015 |

Sommario

Inquadramento | Il diritto del minore alla bigenitorialità | Presupposti | Modalità attuative | Responsabilità genitoriale | Esercizio della responsabilità genitoriale nell’affidamento esclusivo | Casistica |

Inquadramento

L’affidamento monogenitoriale dei figli minori nell’ambito delle procedure di separazione, divorzio e relative a figli di genitori non coniugati è stato per anni la regola imperante nel nostro ordinamento il cui indiscusso ed indiscutibile predominio è stato definitivamente scalfito dalla l. 8 febbraio 2006, n. 54 che, nel modificare integralmente l’art. 155 c.c., statuì il diritto del minore alla bigenitorialità e sancì che nelle predette procedure il giudice dovesse valutare prioritariamente la possibilità di affidare i figli ad entrambi i genitori. Tali disposizioni sono state letteralmente riprodotte nell’art. 337-ter c.c. introdotto dal d.lgs. 28 dicembre 2013, n. 154, che ricalca sostanzialmente il contenuto del previgente art. 155 c.c..

L’affidamento esclusivo della prole minorenne è oggi disciplinato dall’art. 337-quater c.c. e rappresenta la forma di affidamento residuale da disporre solo in via rigorosamente subordinata e qualora il giudice ritenga, con provvedimento motivato, che l’affidamento ad entrambi i genitori sia contrario agli interessi del minore. Tale norma si applica nell’ambito delle procedure di separazione, cessazione degli effetti civili e scioglimento del matrimonio, nullità ed annullamento del matrimonio e relative a figli di genitori non coniugati. 

 

In evidenza

L’affidamento esclusivo dei figli minori deve esser disposto come scelta residuale ed eccezionale rispetto all’affidamento condiviso solo laddove il giudice ritenga quest’ultimo pregiudizievole per la prole. Il giudice deve adottare la propria decisione con provvedimento motivato

 

L’affidamento monogenitoriale può essere disposto in prima istanza, nella ricorrenza dei presupposti necessari, oppure statuito in seconda battuta per revocare un affidamento condiviso in precedenza disposto e che si sia rivelato contrario agli interessi ed al benessere psico-fisico della prole.

Va, tuttavia, rammentato che proprio poiché l’affidamento bigenitoriale viene ritenuto ex lege la scelta maggiormente rispondente agli interessi dei figli minori, gravissime conseguenze possono derivare al genitore che richieda l’affidamento esclusivo qualora la domanda formulata risulti manifestamente infondata. Il giudice può considerare il comportamento del genitore sia ai fini della statuizione dei provvedimenti da adottare nei confronti dei figli minori, sia in termini di responsabilità processuale aggravata ai sensi dell’art. 96 c.p.c..    

Il diritto del minore alla bigenitorialità

L’art. 337-ter comma 1 c.c. statuisce il diritto del minore a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascun genitore e di ricevere da entrambi i genitori cura, educazione, istruzione e assistenza morale. Si tratta di una disposizione di fondamentale importanza soprattutto in quanto attribuisce e riconosce al minore il diritto alla bigenitorialità nonostante la crisi della coppia genitoriale. Anche se di primo acchito la predetta statuizione può apparire scontata, va detto che il principio in essa contenuto, coniato per la prima volta dalla l. n. 54/2006, aveva necessità di essere statuito al fine di richiamare i genitori separati, divorziati o al termine di una convivenza more uxorio al dovere di continuare ad essere genitori e di elaborare e rispettare un progetto genitoriale sinergico nel supremo interesse dei figli che sia in grado di superare le inevitabili difficoltà connesse all’assenza della convivenza e alla conflittualità.

Deve essere molto chiaro che il diritto alla bigenitorialità è attribuito e deve essere garantito ad ogni minore a prescindere dal tipo di affidamento disposto concordemente o statuito giudizialmente nelle procedure di separazione, divorzili, di nullità o annullamento del matrimonio o relative a figli di genitori non coniugati. Tale diritto, quindi, non è peculiarità esclusiva dell’affidamento condiviso, ma deve essere garantito ai figli minori anche qualora questi ultimi siano affidati ad un solo genitore. Tale dato assiomatico deriva anche dalla lettura combinata dei primi due commi dell’art. 337-ter c.c.: il primo riconosce il diritto del minore a mantenere un rapporto costante ed equilibrato con entrambi i genitori e di ricevere da ciascuno di essi cura, educazione, istruzione e assistenza morale, il secondo sancisce le forme di affidamento che devono essere disposte, condivisa in via prioritaria o esclusiva in via secondaria, per realizzare la finalità di garantire al minore il diritto alla bigenitorialità. Quindi, il riconoscimento del diritto del minore alla bigenitorialità è prioritario e prescinde dalla forma di affidamento statuita.

Presupposti

L’art. 337-quater comma 1 c.c. prevede che il giudice possa disporre l’affidamento della prole ad un solo genitore quando ritenga, con provvedimento motivato, che l’affidamento condiviso sia contrario all’interesse dei figli minori. Si tratta di una disposizione estremamente generica che rimette alla più ampia discrezionalità dell’autorità giudiziaria ogni valutazione e decisione in merito. Quali sono i presupposti nella cui ricorrenza si possa ritenere l’affidamento bigenitoriale contrario agli interessi della prole? A tale quesito è impossibile rispondere con certezza ed esaustività, ma è indubbio che a fronte di tanta vaghezza normativa sia compito della giurisprudenza fornire risposte.

Va subito detto che l’affidamento monogenitoriale deve essere adottato nell’esclusivo interesse della prole e non deve perseguire alcuna finalità punitiva o sanzionatoria nei confronti del genitore non affidatario. Ad esempio, non può negarsi l’affidamento dei figli minori ad un genitore solo per il fatto che quest’ultimo si sia reso responsabile della violazione di doveri coniugali (Cass. civ., sez. I, 9 gennaio 2009, n. 283). Analogamente non costituisce presupposto per la disposizione dell’affidamento monogenitoriale il fatto che uno dei genitori sia omosessuale e conviva stabilmente con un partner dello stesso sesso (Cass. civ., sez. I, 11 gennaio 2013, n. 601).

La mera distanza geografica sussistente tra le città di residenza dei genitori non può imporre l’affidamento esclusivo della prole ma eventualmente incidere sulla disciplina dei tempi e delle modalità della presenza del minore con ciascun genitore (Cass. civ., sez. VI, 2 dicembre 2010, n. 24526; Trib. Napoli, sez. I, 22 febbraio 2012; Trib. Bologna, sez. I, 2 agosto 2011, n. 2113).

Presupposto legittimante la disposizione dell’affidamento monogenitoriale è, invece, il costante e sistematico disinteresse manifestato per anni da uno dei genitori nei confronti della prole anche tramite l’omessa ed immotivata frequentazione della medesima per lungo periodo (Trib. Bologna 17 aprile 2008).

L’orientamento dominante della giurisprudenza si è espresso altresì nel senso di escludere che la conflittualità sussistente tra i genitori, anche se persistente ed accesa, possa aprioristicamente costituire impedimento all’affidamento bigenitoriale (Cass. civ., sez. I, 31 marzo 2014, n. 7477; Cass. civ., sez. I, 3 dicembre 2012, n. 21591; Trib. Reggio Emilia 27 febbraio 2010; Trib. Bari, sez. I, 3 luglio 2012, n. 2394).

L’aspra ed esacerbata conflittualità genitoriale costituisce tuttavia presupposto per la disposizione dell’affidamento monogenitoriale laddove la stessa costituisca o possa determinare pregiudizio allo sviluppo psicologico ed al benessere psico-fisico dei figli minori (Cass. civ., sez. I, 29 marzo 2012, n. 5108; Cass. civ., sez. I, 11 agosto 2011, n. 17191).

Altra fattispecie in cui, indiscutibilmente, la disposizione dell’affidamento ad un solo genitore si pone come necessaria si prospetta allorquando la conflittualità genitoriale degeneri in comportamenti violenti di un genitore nei confronti dell’altro di cui il minore sia involontario spettatore. Si tratta della cosiddetta violenza assistita di cui si è recentemente occupata la Suprema Corte (Cass. pen., sez. VI, 29 gennaio 2015, n. 4332) definendola come violenza domestica che si configura nell’ipotesi in cui i figli minori siano sistematici spettatori obbligati ad assistere a scene di violenza tra i genitori. Nella ricorrenza di tale situazione, oltre alla adozione di provvedimenti espressamente connessi alla sussistenza di una fattispecie di reato, la violenza assistita deve essere opportunamente valutata anche e soprattutto ai fini della tutela della prole con l’esclusione dell’affidamento dei minori al genitore responsabile (in questo senso: Trib. Piacenza 23 ottobre 2008).  

È indiscutibile che ai fini della statuizione di tale forma di affidamento decisamente residuale e subordinata occorra concentrare l’attenzione sulle eventuali inidoneità ed inadeguatezze di uno dei genitori al fine di escludere il medesimo dall’affidamento condiviso. Affinché possa, quindi, derogarsi alla regola generale di quest’ultimo tipo di affidamento, il giudice non dovrà solo giustificare in positivo il proprio provvedimento in ordine all’accertata idoneità del genitore affidatario esclusivo, ma dovrà soprattutto motivare in negativo in merito all’inadeguatezza genitoriale dell’altro e sulla non rispondenza dell’affido condiviso agli interessi della prole (Trib. Napoli, sez. I, 22 febbraio 2012; Cass. civ., sez. I, 17 dicembre 2009, n. 26587).

In ogni caso l’affidamento della prole minorenne ad un solo genitore deve avere come primario ed essenziale obiettivo quello della sua effettiva rispondenza agli interessi dei figli e talvolta anche a prescindere dalla idoneità genitoriale del genitore escluso dall’affidamento (Cass. civ., sez. I, 21 novembre 2013, n. 26122; App. Roma 18 aprile 2007).   

 

Orientamenti a confronto

Affidamento esclusivo e conflittualità genitoriale

L’accesa e persistente conflittualità sussistente tra i genitori non costituisce presupposto sufficiente per la disposizione dell’affidamento esclusivo soprattutto qualora si mantenga nei limiti di un tollerabile disagio per la prole

Cass. civ., sez. I, 3 dicembre 2012, n. 21591; Cass. civ., sez. I, 8 febbraio 2012, n. 1777

La conflittualità genitoriale non deve automaticamente pregiudicare la disposizione dell’affidamento ad entrambi i genitori in quanto l’affidamento ad un solo genitore non garantirebbe un decantare della litigiosità, né un avvenire migliore per i figli minori

Cass. civ., sez. I, 31 marzo 2014, n. 7477

 

La persistente conflittualità tra i genitori legittima la disposizione dell’affidamento monogenitoriale qualora il giudice incentri la propria decisione sull’interesse del minore

Cass. civ., sez. I, 11 agosto 2011, n. 17191

 

 

Il conflitto genitoriale giustifica l’affidamento della prole ad un solo genitore quando pone in pericolo l’equilibrio e lo sviluppo psico-fisico dei figli

Cass. civ., sez. I, 29 marzo 2012, n. 5108

Modalità attuative

L’art. 337-quater c.c. non statuisce alcun criterio o parametro da cui evincere le modalità attuative dell’affidamento esclusivo della prole minorenne, le quali vengono quindi rimesse all’accordo genitoriale o alle statuizioni dell’autorità giudiziaria. Va innanzitutto evidenziato che il minore vivrà con il genitore affidatario ed avrà la propria residenza presso quest’ultimo. Nella quasi totalità dei casi il genitore affidatario è altresì assegnatario della casa familiare posto che il provvedimento di assegnazione è e deve essere finalizzato solo ed esclusivamente a garantire alla prole la permanenza nell’ambiente in cui è nata e cresciuta. Infatti, secondo il più che consolidato orientamento di legittimità, in assenza di prole minorenne (o maggiorenne ma senza colpa non economicamente autosufficiente) cui garantire il predetto diritto abitativo, il giudice non può e non deve adottare alcun provvedimento in merito all’assegnazione della casa familiare (Cass. civ., sez. I, 22 luglio 2014, n. 16649; Cass. civ., sez. I, 21 gennaio 2011, n. 1491; Cass. civ., sez. I, 18 febbraio 2008, n. 3934).

Anche il figlio minore affidato ad un solo genitore ha il diritto di frequentare e di permanere con il genitore non affidatario a tutela e a salvaguardia del suo diritto alla bigenitorialità. Le modalità ed i tempi di tali frequentazioni saranno determinati in ragione delle peculiarità connesse ad ogni caso specifico con la finalità prioritaria ed essenziale di garantire e tutelare gli interessi della prole minorenne, tenendo in debita considerazione una serie di dati oggettivi variabili: età del minore, distanza geografica tra le città di residenza dei genitori, motivazioni specifiche che hanno indotto all’adozione della forma di affidamento monogenitoriale.

È evidente, ad esempio, che qualora l’affidamento esclusivo sia stato disposto a fronte di una inadeguatezza genitoriale che si esprima anche attraverso comportamenti ed azioni da cui possano derivare pregiudizio o pericoli per la prole, le frequentazioni tra quest’ultima ed il genitore affidatario potranno essere temporaneamente sospese oppure disciplinate in forma protetta prevedendo la obbligatoria presenza di familiari o rappresentanti dei servizi sociali agli incontri.

Negli ultimi anni la giurisprudenza di merito ha espresso un condivisibile orientamento in ragione del quale nel novero delle modalità di frequentazione tra figli minori e genitori non affidatari ha introdotto i contatti tramite skype o video ripresa su internet che, sebbene utili soprattutto laddove figlio e genitore vivano in città distanti o quando sia necessaria una ripresa graduale dei contatti, non possono tuttavia essere sostitutivi delle normali frequentazioni (Trib. Milano, sez. IX, ord., 16 aprile 2013; Trib. Nicosia, decr., 27 aprile 2008).

Responsabilità genitoriale

Il d.lgs. 28 dicembre 2013, n. 154 ha, tra l’altro, sostituito la locuzione “potestà genitoriale” con quella di «responsabilità genitoriale» in tutte le norme del nostro ordinamento a partire dall’art. 316 c.c. che è appunto titolato «Responsabilità genitoriale» e secondo il quale entrambi i genitori sono titolari ed esercitano di comune accordo la responsabilità dovendo tenere conto delle capacità, inclinazioni naturali ed aspirazioni della prole.

In particolare i genitori debbono decidere di comune accordo la residenza abituale dei figli minori. Qualora sorgano tra i genitori contrasti su questioni di particolare rilevanza, ciascuno di essi potrà ricorrere senza formalità all’autorità giudiziaria indicando i provvedimenti ritenuti maggiormente idonei.  

La suddetta sostituzione non deve essere interpretata come un mero mutamento lessicale, ma deve essere considerata una vera e propria innovazione contenutistica che sposta il centro dell’attenzione dai genitori ai figli ed amplia i contenuti della previgente potestà genitoriale nel senso di superare la funzione meramente potestativa dei genitori nei confronti della prole per arricchirla con una maggiore e necessaria responsabilizzazione dei medesimi nei confronti dei figli.

Anche nell’affidamento esclusivo la titolarità della responsabilità genitoriale compete ad entrambi i genitori, fatti salvi ovviamente i casi in cui vengano emessi provvedimenti di decadenza nei confronti del genitore non affidatario.

Esercizio della responsabilità genitoriale nell’affidamento esclusivo

L’art. 155-bis c.c. che dalla riforma attuata dalla l. 8 febbraio 2006, n. 54 fu espressamente dedicato alla disciplina dell’affidamento esclusivo della prole, nulla disponeva in merito alla titolarità dell’esercizio della potestà genitoriale, come all’epoca era denominata.

Tale grave lacuna normativa indusse parte della giurisprudenza e della dottrina a ritenere che anche per tale forma di affidamento dovesse ritenersi operativo l’esercizio congiunto da parte di entrambi i genitori secondo le modalità statuite dall’art. 155, comma 3, c.c. Questo criterio interpretativo era a dir poco deleterio posto che in linea di massima l’affidamento monogenitoriale viene disposto solo in casi di conclamata inidoneità ed inadeguatezza di un genitore o di estrema conflittualità genitoriale.

Questa problematica è parsa di primo acchito essere stata superata dal vigente art. 337-quater comma 3 c.c. il quale statuisce che, salva diversa disposizione del giudice, l’esercizio della responsabilità genitoriale spetti al genitore affidatario. L’indiscutibile chiarezza di quest’ultimo assunto normativo è a dire il vero già messa in discussione dalla limitativa locuzione «salva diversa disposizione del giudice»in quanto tale disposizione implica un pericoloso potenziale derogatorio all’esercizio esclusivo della responsabilità estremamente generico e rimesso alla indiscutibile discrezionalità dell’autorità giudiziaria

La norma in esame prosegue, quindi, con il disporre che, «salvo che non sia diversamente stabilito», le decisioni di maggiore interesse per i figli minori debbono essere assunte da entrambi i genitori. È evidente che tale ultima statuizione vanifichi implicitamente la disposizione che attribuisce l’esercizio esclusivo della responsabilità al genitore affidatario posto che le decisioni di maggiore interesse riguardano gli ambiti fondamentali della vita della prole minorenne: salute, educazione, istruzione, residenza abituale.

Si tratta di una disposizione incomprensibile che non può neppure essere letta nel senso di norma garantista per il genitore non affidatario posto che l’art. 337-quater comma 3 c.c. si conclude proprio statuendo che tale genitore è insignito del diritto-dovere di vigilare sull’istruzione e sull’educazione dei figli e di poter ricorrere al giudice qualora ritenga che siano state adottate decisioni pregiudizievoli all’interesse dei medesimi.

La giurisprudenza di merito ha espresso significativi dubbi in merito alla disposizione in esame evidenziando che la medesima rischia seriamente di rendere sovrapponibile l’affidamento esclusivo con quello condiviso (Trib. Min. Milano 24 febbraio 2014).

L’unica possibilità per ovviare alle inevitabili problematiche connesse e conseguenti a tale norma consiste nel fatto che l’autorità giudiziaria attribuisca esplicitamente al genitore affidatario anche l’esercizio della responsabilità genitoriale, disponendo il cosiddetto “affidamento super esclusivo” o “affido esclusivo rafforzato”, laddove il genitore non affidatario venga espressamente ritenuto inadeguato anche all’esercizio della responsabilità (Trib. Torino, sez. VII, decr., 8 ottobre 2014).

Casistica

Violenza nei confronti dell’altro genitore

 

Rilevano, ai fini della accertata inadeguatezza educativa di un genitore, le condotte abituali violente ed aggressive da questi poste in essere anche se rivolte unicamente nei confronti dell’altro genitore e non dei figli, in quanto comunque idonee ad evidenziare una incapacità del medesimo a fare fronte all’educazione della prole (Trib. Ancona 13 febbraio 2013, n. 185)

Comportamenti denigratori verso l’altro genitore

Il comportamento gravemente screditatorio della capacità educativa di un genitore adottato dall’altro deve essere valutato non in termini di mera conflittualità genitoriale, ma di oggettiva inidoneità alla condivisione dell’affidamento (Cass. civ., sez. I, 19 giugno 2008, n. 16593)

Ostacoli frapposti alle frequentazioni con l’altro genitore

Legittima la disposizione dell’affidamento esclusivo della prole il reiterato comportamento ostruzionistico di un genitore che ostacoli in ogni modo gli incontri e le frequentazioni tra la prole e l’altro genitore (Cass. civ., sez. I, 8 marzo 2013, n. 5847)

Inadempimento all’obbligo di mantenimento della prole

Il comportamento di un genitore che per anni è rimasto inadempiente  all’obbligo di mantenimento del figlio minore legittima l’affidamento esclusivo di quest’ultimo all’altro genitore (Cass. civ., sez. I, 17 dicembre 2009, n. 26587)

Sindrome da alienazione genitoriale e affidamento esclusivo

 

Nei giudizi in cui la disposta CTU si sia conclusa con una diagnosi di sindrome da alienazione genitoriale (P.A.S.), ove all’elaborato siano state mosse specifiche censure, il giudice non può limitarsi al richiamo delle conclusioni del proprio consulente, ma è tenuto a verificare il fondamento, sul piano scientifico, di una consulenza che si discosti dalla scienza medica ufficiale, dovendosi escludere in ambito giudiziario di adottare soluzioni prive del necessario conforto scientifico e potenzialmente produttive di danni ancora più gravi di quelli che le teorie ad esse sottese intendono scongiurare (Cass. civ., sez. I, 20 marzo 2013, n. 7041)

Adempimento funzione educativa

 

È legittima la disposizione dell’affidamento esclusivo della prole minorenne al genitore che risulti essere in grado di assicurare alla medesima un modello educativo predominante idoneo a garantirne il regolare processo di socializzazione (Trib. Prato 13 febbraio 2009)

Leggi dopo

Esplora i contenuti più recenti su questo argomento