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Affidamento condiviso

01 Gennaio 2017 |

Sommario

Inquadramento | Il diritto del minore alla bigenitorialità | Modalità e tempi di frequentazione | Affidamento condiviso e conflittualità tra genitori | Responsabilità genitoriale | Esercizio della responsabilità genitoriale nell’affidamento condiviso | Casistica |

Inquadramento

L’affidamento condiviso dei figli minori nell’ambito delle procedure di separazione, divorzio e relative a figli di genitori non coniugati è stato introdotto per la prima volta nel nostro ordinamento dalla l. 8 febbraio 2006, n. 54 che modificò integralmente l’art. 155 c.c.. La disciplina dell’affidamento bigenitoriale è oggi contenuta nell’art. 337-ter c.c., introdotto dal d.lgs. 28 dicembre 2013, n. 154, che ricalca sostanzialmente il contenuto del previgente art. 155 c.c.. L’affidamento dei figli minori ad entrambi i genitori deve essere valutato in via prioritaria dal giudice. Tale statuizione ha dato vita fin dall’epoca di entrata in vigore della riforma attuata dalla l. n. 54/2006 a problematiche applicative ed interpretative di notevole rilevanza in quanto si è venuto progressivamente a manifestare un orientamento giurisprudenziale che ha disposto e dispone tale forma di affidamento non solo quale scelta prioritaria, ma anche e soprattutto come regola generale da disattendere solo in casi assolutamente eccezionali, ossia quando sia inequivocabilmente dimostrato che l’affidamento bigenitoriale possa costituire pregiudizio agli interessi ed al benessere psico-fisico della prole.

 

In evidenza

L’affidamento condiviso dei figli minori viene considerato dalla giurisprudenza consolidata in termini di regola generale da disattendere solo in casi eccezionali in cui siano evidenti l’inidoneità e l’inadeguatezza di uno dei genitori

 

La normativa sancisce che il giudice debba prendere atto degli accordi intervenuti tra i genitori a condizione che non siano contrari all’interesse dei figli minori; tuttavia deve essere negata la validità alle intese genitoriali che prevedano l’affidamento dei figli ad un solo genitore quando non siano sorrette da adeguata motivazione con cui venga specificato quali siano le circostanze che rendano l’affidamento condiviso pregiudizievole e inadeguato per il minore.

Il diritto del minore alla bigenitorialità

L’art. 337-ter comma 1 c.c. statuisce il diritto del minore a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascun genitore e a ricevere da entrambi i genitori cura, educazione, istruzione e assistenza morale. Si tratta di una disposizione di fondamentale importanza soprattutto in quanto attribuisce e riconosce al minore il diritto alla bigenitorialità nonostante la crisi della coppia genitoriale. Quest’ultima statuizione è di primaria rilevanza e anche se di primo acchito può apparire scontata, va detto che il principio in essa contenuto, coniato per la prima volta dalla l. n. 54/2006, aveva necessità di essere espressamente sancito in una disposizione normativa al fine di richiamare i genitori separati, divorziati o al termine di una convivenza more uxorio al dovere di continuare ad essere genitori e di elaborare e rispettare un progetto genitoriale sinergico nel supremo interesse dei figli in grado di superare le inevitabili difficoltà connesse all’assenza della convivenza e alla conflittualità.

Si può indubbiamente affermare che il diritto del minore alla bigenitorialità costituisca e rappresenti l’essenza stessa dell’affidamento condiviso che è stato disciplinato come scelta da valutare in via prioritaria proprio al fine specifico di garantire alla prole minorenne il diritto di continuare ad avere, non solo nominalmente, ma anche tangibilmente e concretamente un rapporto costante con entrambi i genitori a prescindere dal dissolvimento del legame sussistente tra questi ultimi. 

Modalità e tempi di frequentazione

L’art. 337-ter comma 2 c.c. statuisce che il giudice debba stabilire i tempi e le modalità della presenza dei figli minori presso ciascun genitore. Si tratta decisamente di una norma di amplissima elasticità e non poteva, peraltro, essere diversamente posto che ogni caso sottoposto al vaglio dell’autorità giudiziaria rappresenta un universo a sé stante e non è in alcun modo possibile statuire regole generalmente valide. In argomento va tuttavia evidenziato un dato di fatto incontrovertibile, valido per ogni contesto familiare: l’affidamento condiviso non impone e non prevede, ai fini della sua attuazione pratica, una matematica suddivisione dei tempi di permanenza del minore con ciascun genitore. Benché, infatti, il figlio minorenne abbia il diritto di trascorrere tempi di durata sostanzialmente analoga con ciascun genitore, è evidente che ciò che deve essere salvaguardata e perseguita è soprattutto la qualità del tempo rispetto alla quantità dello stesso. Ciò doverosamente premesso, anche nell’affidamento condiviso il minore avrà collocazione prevalente e residenza presso uno solo dei genitori (Cass. civ., sez. I, 26 luglio 2013, n. 18131) e, in linea generale secondo l’orientamento più che consolidato della giurisprudenza, il genitore con cui il minore risiederà prevalentemente sarà assegnatario della casa familiare. Infatti il provvedimento di assegnazione può essere adottato dal giudice solo ed esclusivamente al fine di garantire ai figli minori e a quelli maggiorenni senza colpa non economicamente autonomi la permanenza nell’habitat in cui sono nati e cresciuti, tanto è vero che in assenza di prole cui confermare tale diritto abitativo il giudice non può e non deve disporre alcunché in merito alla sorte della casa coniugale (Cass. civ., sez. I, 22 luglio 2014, n. 16649; Cass. civ., sez. I, 21 gennaio 2011, n. 1491; Cass. civ., sez. I, 18 febbraio 2008, n. 3934).

In merito alle frequentazioni ed ai tempi di permanenza del minore di tenera età con il genitore non collocatario, la Corte di legittimità ha individuato nel compimento dei 4 anni una sorta di spartiacque ai fini della determinazione della tempistica ed ha stabilito che prima di quell’età i periodi di permanenza possano essere limitati a causa anche delle abitudini di vita del minore, per potere essere ampliati dopo il compimento del quarto anno (Cass. civ., sez. VI-I, 9 gennaio 2014, n. 273).

Una problematica che spesso emerge in argomento è quella relativa al pernottamento del minore di tenera età con il genitore con cui non risiede prevalentemente, nella maggior parte dei casi il padre. L’indirizzo di legittimità è quello di ritenere che la permanenza del minore nelle ore notturne presso il genitore non collocatario possa essere limitata nei primi 4 anni di età della prole (Cass. civ., sez. I, 26 settembre 2011, n. 19594).

Affidamento condiviso e conflittualità tra genitori

L’affidamento della prole minorenne ad entrambi i genitori ha assunto nell’orientamento maggioritario della giurisprudenza, fin dagli albori della entrata in vigore della l. n. 54/2006, la funzione non solo di scelta da adottare in via prioritaria, secondo i precetti normativi, ma anche e soprattutto di regola generale da applicarsi sempre e comunque e da disattendersi solo ed esclusivamente in casi eccezionali.

È indubbio ed indiscutibile che l’affidamento ad entrambi i genitori sia la forma di affidamento da doversi perseguire prioritariamente in quanto maggiormente rispondente agli interessi ed al benessere della prole minorenne e soprattutto finalizzata a garantire il diritto dei minori alla bigenitorialità, ma è altrettanto vero che esso rappresenti il tipo di affidamento più complesso e difficile da realizzare in quanto presuppone ed impone che i genitori collaborino sinergicamente e quotidianamente alla ideazione ed attuazione del progetto bigenitoriale.

Tale fine, che è di per sé già di complessa attuazione nell’ambito della famiglia unita, rischia di divenire particolarmente ostico, se non irrealizzabile, laddove la coppia genitoriale in crisi sia connotata da un elevato livello di conflittualità. Ovviamente per conflittualità destinata ad incidere sull’affidamento bigenitoriale non si devono intendere i dissapori e le dispute che caratterizzano inevitabilmente la quasi totalità delle procedure di separazione e divorzili nella loro fase iniziale, bensì il conflitto aspro, continuo, esasperato ed insuperabile anche dopo parecchio tempo. Laddove la coppia genitoriale sia interessata da tale tipo e livello di conflittualità, appare decisamente inverosimile che la medesima sia in grado di superare tale situazione per svolgere sinergicamente il ruolo genitoriale come richiede l’affidamento condiviso. È, invece, molto probabile che il conflitto di coppia si amplifichi e si aggravi proprio nello svolgimento del ruolo genitoriale a discapito della prole minorenne che viene ad essere direttamente coinvolta nelle problematiche personali dei genitori con evidente pregiudizio dei diritti e del benessere psico-fisico della stessa. Ciononostante la giurisprudenza maggioritaria si è espressa e si esprime nel ritenere che una conflittualità genitoriale conclamata, anche se caratterizzata da comportamenti di reciproche accuse, non vada ritenuta di per sé ostativa alla disposizione dell’affidamento condiviso della prole. Va però dato atto di un orientamento minoritario che ha, invece, escluso l’affidamento dei figli minori ad entrambi i genitori quando questi ultimi siano connotati da una conflittualità esacerbata che si esprima in modo tale da condizionare e pregiudicare l’equilibrio e il benessere psico-fisico della prole.  

 

Orientamenti a confronto

Affidamento condiviso e conflittualità genitoriale

L’accesa e persistente conflittualità sussistente tra i genitori non è causa ostativa alla disposizione dell’affidamento condiviso, soprattutto qualora si mantenga nei limiti di un tollerabile disagio per la prole 

Cass. civ., sez. I, 3 dicembre 2012, n. 21591

La conflittualità genitoriale non deve pregiudicare la disposizione dell’affidamento ad entrambi i genitori in quanto l’affidamento ad un solo genitore non garantirebbe un decantare della litigiosità, né un avvenire migliore per i figli minori

Cass. civ., sez. I, 31 marzo 2014, n. 7477

 

La persistente conflittualità tra i genitori legittima la disposizione dell’affidamento monogenitoriale qualora il giudice incentri la propria decisione sull’interesse del minore

Cass. civ., sez. I, 11 agosto 2011, n. 17191

In caso di nascita di un figlio fuori del matrimonio, l’affidamento del minore ad entrambi i genitori è l’opzione prioritaria prevista dall’art. 337-ter c.c., in quanto ritenuta pur sempre conforme al suo interesse, anche in presenza di una forte conflittualità, ove in tale contesto non si generi un pericolo di pregiudizio all’educazione della prole

Trib. Salerno, sez. I, 31 ottobre 2014, n. 5138

Il conflitto genitoriale giustifica l’affidamento della prole ad un solo genitore quando pone in pericolo l’equilibrio e lo sviluppo psico-fisico dei figli

Cass. civ., sez. I, 29 marzo 2012, n. 5108

Responsabilità genitoriale

Il d.lgs. 28 dicembre 2013, n. 154 ha, tra l’altro, sostituito la locuzione “potestà genitoriale” con quella di “responsabilità genitoriale” in tutte le norme del nostro ordinamento a partire dall’art. 316 c.c. che è appunto titolato «Responsabilità genitoriale» e secondo il quale entrambi i genitori sono titolari ed esercitano di comune accordo la responsabilità dovendo tenere conto delle capacità, inclinazioni naturali ed aspirazioni della prole.

In particolare i genitori debbono decidere di comune accordo la residenza abituale dei figli minori. Qualora sorgano tra i genitori contrasti su questioni di particolare rilevanza per la prole minorenne, ciascun genitore potrà ricorrere senza formalità all’autorità giudiziaria indicando i provvedimenti ritenuti maggiormente idonei.  

La suddetta sostituzione non deve essere interpretata come un mero mutamento lessicale, ma deve essere considerata una vera e propria innovazione contenutistica che sposta il centro dell’attenzione dai genitori ai figli ed amplia i contenuti della previgente potestà genitoriale nel senso di superare la funzione meramente potestativa dei genitori nei confronti della prole per arricchirla con una maggiore e necessaria responsabilizzazione dei medesimi nei confronti dei figli.

Esercizio della responsabilità genitoriale nell’affidamento condiviso

L’art. 337-ter comma 3 c.c. sancisce che la responsabilità genitoriale debba essere esercitata da entrambi i genitori e che le decisioni di maggiore interesse relative alla prole concernenti l’istruzione, l’educazione, la salute e la scelta della residenza abituale del minore debbano essere assunte di comune accordo tenendo in considerazione le capacità, l’inclinazione naturale e le aspirazioni dei figli. La norma in esame, introdotta dal d. lgs n. 154/2013, ha integrato rispetto al previgente art. 155 comma 3 c.c. la casistica delle decisioni di maggiore interesse che i genitori debbono assumere di comune accordo con quella relativa alla residenza abituale dei figli minori. Si tratta di una statuizione di fondamentale rilevanza la cui assenza in passato ha dato vita a situazioni estremamente problematiche come i casi in cui taluni genitori trasferivano arbitrariamente i figli minori in altre città, magari all’estero, senza neppure interpellare l’altro genitore.

È evidente che il figlio minore, sebbene affidato ad entrambi i genitori, debba avere un’unica residenza anagrafica che coinciderà, di norma, con quella del genitore con cui il minore abiti o sia collocato prevalentemente. Per residenza abituale del minore si intende il luogo in cui hanno sede prevalente gli interessi e gli affetti del minore stesso.

Qualora i genitori siano residenti in comuni diversi, può essere disposto che il figlio minore abbia la doppia domiciliazione presso entrambi i genitori allo scopo di consentirgli di fruire delle agevolazioni e dei servizi di entrambi i comuni che normalmente sono direttamente collegati alla residenza anagrafica (Trib. Firenze 4 aprile 2012, n. 190).

In ogni caso, secondo il più recente orientamento di legittimità, le decisioni riguardanti i figli minori, compresa quella relativa alla scelta della residenza abituale dei medesimi, non devono tenere conto degli interessi dei genitori, ma esclusivamente di quelli della prole, anche nell’ipotesi in cui tali ultimi interessi possano coincidere eventualmente con quello di uno dei genitori che non abbia rispettato la regola dell’accordo con l’altro genitore (Cass. civ., sez. I, 26 marzo 2015, n. 6132).

Il trasferimento della prole realizzato unilateralmente da uno dei genitori, in difetto del consenso dell’altro, è comunque idoneo a stabilire la residenza abituale dei minori nel luogo in cui sono stati trasferiti, ove i figli, nonostante il breve lasso di tempo intercorso, abbiano realizzato una situazione di stabilità oggettiva e soggettiva (Cass. civ., sez. VI, 5 settembre 2014, n. 18817).

L’esercizio congiunto della responsabilità genitoriale può dare vita a notevoli problematiche e difficoltà soprattutto laddove l’affidamento condiviso della prole sia stato disposto nella permanenza di un’elevata conflittualità genitoriale. È, infatti, impensabile che laddove una coppia sia in aperto e conclamato contrasto possa superare ogni attrito per assumere concordemente le decisioni di maggiore interesse relative ai figli.

L’art. 337-ter comma 3 c.c. indica alcune macro aree in cui vengono individuati gli ambiti delle decisioni di maggiore interesse relative ai figli minori. Per quanto concerne l’istruzione, vanno sicuramente assunte di comune accordo le decisioni relative alla scelta dell’indirizzo scolastico: pubblico o privato e, in quest’ultimo caso, laico o religioso, nonché quelle che riguardino la tipologia della formazione scolastica: classica, scientifica, professionale. Queste ultime decisioni, che interessano normalmente figli minori ma non più in tenera età e quindi capaci di discernimento, andranno compiute tenendo obbligatoriamente conto delle inclinazioni, capacità ed aspirazioni della prole.

Tra le decisioni da assumere di comune accordo relative all’educazione, si annovera quella relativa all’opportunità o meno di fare crescere i figli secondo i precetti di una determinata religione o di lasciare alla prole libertà di scelta al raggiungimento di una ragionevole età. I genitori devono altresì decidere in modo sincronico se adottare sistemi educativi molto rigorosi e severi, oppure permissivi e liberali e, quindi, comportarsi con coerenza rispetto alla scelta compiuta.

Per quanto riguarda le decisioni di maggiore rilevanza riguardanti la salute, vanno concordemente assunte, ad esempio: la scelta in merito allo specialista e alle cure più adatti ad una patologia grave, la decisione in ordine all’esecuzione di un intervento chirurgico non immediatamente necessario ed alle vaccinazioni non obbligatorie.

Qualora i genitori non riescano a raggiungere un accordo, la decisione è rimessa al giudice. Tale statuizione è apprezzabilmente posta a salvaguardia dell’interesse della prole e non già quale espressione del potere di ingerenza dell’autorità giudiziaria il cui intervento potrà essere chiesto su iniziativa di uno o di entrambi i genitori oppure, d’ufficio, dal Pubblico Ministero.

La norma in esame prosegue nel sancire che, limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice può stabilire che i genitori esercitino separatamente la responsabilità genitoriale. Da ciò deriva che, in assenza di una espressa autorizzazione del giudice, l’esercizio della responsabilità è congiunto anche per le questioni di ordinaria amministrazione il che può determinare gravi problematiche logistiche correlate alla non convivenza dei genitori. In linea di massima e se in tal senso autorizzati, i genitori eserciteranno singolarmente la responsabilità per le decisioni relative a questioni di ordinaria amministrazione, normalmente in corrispondenza dei tempi di rispettiva permanenza della prole minorenne presso ciascuno di loro.     

Casistica

La regola dell’affidamento condiviso non è negoziabile dai genitori

 

Non è ammissibile una rinuncia all’affidamento bigenitoriale da parte di uno dei genitori, in quanto trattasi di un diritto del fanciullo e non dei genitori. Ne deriva che, qualora questi ultimi intendano stabilire l’affido esclusivo, in sede di separazione consensuale, essi hanno l’onere di specificare quali circostanze concrete e specifiche rendano l’affidamento bigenitoriale pregiudizievole ed inadeguato per il minore (Trib. Varese, sez. I, 21 gennaio 2013)

Affido condiviso e appartenenza dei genitori a religioni differenti

 

La professione da parte dei genitori di differenti credo religiosi non può e non deve essere causa ostativa all’affidamento condiviso innanzitutto per la salvaguardia del precetto costituzionale che riconosce assoluta libertà di confessione e professione. Anche in tal caso la prole può essere affidata ad entrambi i genitori seppur con la chiara disposizione che se i figli sono stati cresciuti secondo i dogmi di una religione, il genitore che abbia deciso di seguire i precetti di un altro credo religioso dovrà astenersi dall’imporre la propria scelta ai minori (Cass. civ., sez. I, 4 novembre 2013, n. 24683; Cass. civ., sez. I, 12 giugno 2012, n. 9546)

Affido condiviso e distanza geografica tra le città di residenza dei genitori

L’oggettiva distanza esistente tra i luoghi di residenza dei genitori non preclude la possibilità di un affidamento condiviso del minore, potendo tale distanza incidere soltanto sulla disciplina dei tempi e delle modalità della presenza del minore presso ciascun genitore (Cass. civ., sez. VI, 2 dicembre 2010, n. 24526)

Scelta del genitore collocatario

 

Nello scegliere il genitore collocatario più idoneo, tenendo in considerazione l’interesse preminente del minore, si deve avere riguardo anche alle consuetudini già acquisite dal minore medesimo (Cass. civ., sez. I, 4 giugno 2010, n. 13619)

Affido condiviso disposto a seguito di revoca di un affidamento esclusivo

L’obiettivo di affidare i figli minori ad entrambi i genitori va perseguito, anche qualora in prima istanza la prole sia stata affidata ad un solo genitore, laddove venga dimostrato il superamento delle cause e delle ragioni in base alle quali si era in passato reso necessario un affido monogenitoriale (Cass. civ., sez. I, 17 maggio 2012, n. 7770)

Affido condiviso e tempi di permanenza del minore con ciascun genitore

 

L’affidamento condiviso non impone una suddivisione perfettamente paritaria dei tempi di permanenza del figlio presso l’uno e l’altro genitore. La prole ha, infatti, bisogno di un habitat preferenziale risultante dalla integrazione dell’ambiente domestico con le relazioni personali e le abitudini comportamentali, purché continui a mantenere rapporti regolari e continuativi anche con il genitore con il quale non convive (Trib. Torre Annunziata, sez. I, 2 maggio 2014, n. 1490; Trib. Messina, sez. I, 27 novembre 2012)

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