Focus

Le novità nei procedimenti familiari dopo la conversione del d.l. Intercettazioni: il caos si è fatto legge

Sommario

Il quadro normativo | L'art. 83 nell'attuale formulazione | La clausola di salvaguardia | La sospensione dei termini processuali nei procedimenti familiari | Udienze da remoto e udienze a contatto | Separazioni consensuali e divorzi congiunti | La sospensione delle visite in spazio neutro | Conclusioni |

Il quadro normativo

Il sistema giustizia, con lo scoppio della pandemia, è stato oggetto di numerosi interventi legislativi non tutti coordinati l'uno con l'altro.

Con il d.l 11/20 (Simeone A. Covid-19, sospensione delle attività processuali e attività successiva al 23 marzo 2020: prime indicazioni pratiche per i familiaristi) era stata disposta la sospensione dell'attività giudiziaria per il periodo 8/22 marzo.

Il successivo d.l. 18/20 (Simeone A., Sospensione dei termini per i procedimenti familiari dopo Il d.l. 18/20: il caos normativo e le modalità operative emanate dagli Uffici giudiziari) ha sostituito il primo, chiarito alcuni dubbi interpretativi ed esteso il periodo di sospensione sino al 15 aprile 2020. Il provvedimento emergenziale è stato poi convertito in legge con modificazioni dalla l.  24 aprile 2020, n. 27 (Simeone A., Sospensione dei termini, udienze, separazioni consensuali e divorzi congiunti dopo la legge di conversione del d.l. Cura Italia. Cosa cambia).

A distanza di pochi giorni dalla conversione del secondo decreto legge, il Governo è intervenuto con il d.l. 23/20 che, all'art. 36, ha prorogato la sospensione delle attività giudiziaria (nei limiti disposti dal d.l. 18/20) dal 15 aprile all'11 maggio 2020. Il decreto legge è stato poi convertito (senza modificazioni nella parte che ci riguarda) nella legge 5 giugno 2020, n. 40.

Dopo 3 giorni ancora modifiche con il d.l. 30 aprile 2020, n.28, convertito, con modificazioni dalla l. 25 giugno 2020, n. 70.

 

L'art. 83 nell'attuale formulazione

La norma di riferimento, per i familiaristi, resta l'art. 83 d.l. 18/20 le cui modifiche, apportate dalla legge di conversione n. 70, possono essere riassunte con la seguente tabella sinottica (in grassetto le novità).

 

Testo d.l. 18/20, convertito con modifiche dalla l. 27/20, modificato dal d.l. 23/20 e dal successivo d.l. 28/20 prima della conversione.

Testo in vigore coordinato con le modifiche apportate dalla l. 70/20

PROCEDIMENTI ESENTI DALLA SOSPENSIONE

Art. 83 comma 3:

Lett. a) cause di competenza del tribunale per i minorenni relative alle dichiarazioni di adottabilità, ai minori   stranieri   non accompagnati e ai minori allontanati dalla famiglia quando dal ritardo può derivare un grave pregiudizio e, in genere, procedimenti in cui è urgente e indifferibile la tutela di diritti fondamentali della  persona;  cause  relative alla tutela dei minori, ad  alimenti  o  ad  obbligazioni alimentari derivanti  da  rapporti  di  famiglia,  di  parentela,  di matrimonio o di affinità, nei soli casi in cui vi sia  pregiudizio per la tutela di bisogni essenziali; procedimenti cautelari  aventi ad  oggetto  la  tutela  di  diritti  fondamentali   della   persona; procedimenti per l'adozione di provvedimenti in materia di tutela, di amministrazione di sostegno, di interdizione e di  inabilitazione nei soli casi  in  cui  viene  dedotta  una  motivata  situazione  di indifferibilità incompatibile anche con l'adozione di  provvedimenti provvisori  e  sempre  che  l'esame   diretto   della   persona   del beneficiario,  dell'interdicendo  e  dell'inabilitando  non   risulti incompatibile con le sue condizioni di età e salute…omissis

Art. 83 comma 3:

Lett. a)  cause di competenza del tribunale per i minorenni relative alle dichiarazioni di adottabilità, ai minori stranieri non accompagnati e ai minori allontanati dalla famiglia quando dal ritardo può derivare un grave pregiudizio e, in genere, procedimenti in cui è urgente e indifferibile la tutela di diritti fondamentali della persona; cause relative    ai diritti delle persone minorenni, al diritto all'assegno di mantenimento, agli    alimenti e all'assegno divorzile o ad obbligazioni alimentari derivanti da rapporti di famiglia, di parentela, di matrimonio o di affinità, nei soli casi in cui vi sia pregiudizio per la tutela di bisogni essenziali; procedimenti cautelari aventi ad oggetto la tutela di diritti fondamentali della persona; procedimenti per l'adozione di provvedimenti in materia di tutela, di amministrazione di sostegno, di interdizione e di inabilitazione nei soli casi in cui viene dedotta una motivata situazione di indifferibilità incompatibile anche con l'adozione di provvedimenti provvisori e sempre che l'esame diretto della persona del beneficiario, dell'interdicendo e dell'inabilitando non risulti incompatibile con le sue condizioni di età e salute…omissis

LINEE GUIDA

Art. 83 comma 6

Per  contrastare  l'emergenza  epidemiologica  da  COVID-19   e contenerne gli  effetti  negativi  sullo  svolgimento  dell'attività giudiziaria, per il periodo compreso tra il 12 maggio e il 31 luglio 2020 i capi degli uffici giudiziari,  sentiti  l'autorità  sanitaria regionale, per il tramite del Presidente della Giunta della  Regione, e  il  Consiglio  dell'ordine  degli  avvocati,  adottano  le  misure organizzative,  anche  relative   alla   trattazione   degli   affari giudiziari, necessarie per consentire il rispetto  delle  indicazioni igienicosanitarie ….omissis

Art. 83 comma 6

Per contrastare l'emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenerne gli effetti negativi sullo svolgimento dell'attività giudiziaria, per il periodo compreso tra il    12 maggio    e il 30 giugno 2020 i capi degli uffici giudiziari, sentiti l'autorità sanitaria regionale, per il tramite del Presidente della Giunta della Regione, e il Consiglio dell'ordine degli avvocati, adottano le misure organizzative, anche relative alla trattazione degli affari giudiziari, necessarie per consentire il rispetto delle indicazioni igienico-sanitarie ….omissis

UDIENZE DA REMOTO

Art. 83 comma 7

Per assicurare le finalità di cui al comma 6, i capi degli uffici giudiziari possono adottare le seguenti misure:

…f) la previsione dello svolgimento delle udienze civili che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori, dalle parti e dagli ausiliari del giudice, anche se finalizzate all'assunzione di informazioni presso la pubblica amministrazione, mediante collegamenti da remoto individuati e regolati con provvedimento del Direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia. Lo svolgimento dell'udienza deve in ogni caso avvenire con la presenza del giudice nell'ufficio giudiziario e con modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l'effettiva partecipazione delle parti. Prima dell'udienza il giudice fa comunicare ai procuratori delle parti e al pubblico ministero, se è prevista la sua partecipazione, giorno, ora e modalità di collegamento. All'udienza il giudice dà atto a verbale delle modalità con cui si accerta dell'identità dei soggetti partecipanti e, ove trattasi di parti, della loro libera volontà. Di tutte le ulteriori operazioni è dato atto nel processo verbale;

Art. 83 comma 7

Per assicurare le finalità di cui al comma 6, i capi degli uffici giudiziari possono adottare le seguenti misure:

…f) la previsione dello svolgimento delle udienze civili che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori, dalle parti e dagli ausiliari del giudice, anche se finalizzate all'assunzione di informazioni presso la pubblica amministrazione, mediante collegamenti da remoto individuati e regolati con provvedimento del Direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia. Lo svolgimento dell'udienza deve in ogni caso avvenire con modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l'effettiva partecipazione delle parti; il luogo posto nell'ufficio giudiziario da cui il magistrato si collega con gli avvocati, le parti ed il personale addetto è considerato aula d'udienza a tutti gli effetti di legge.    Prima dell'udienza il giudice fa comunicare ai procuratori delle parti e al pubblico ministero, se è prevista la sua partecipazione, giorno, ora e modalità di collegamento. All'udienza il giudice dà atto a verbale delle modalità con cui si accerta dell'identità dei soggetti partecipanti e, ove trattasi di parti, della loro libera volontà. Di tutte le ulteriori operazioni è dato atto nel processo verbale;

TRATTAZIONE CARTOLARE

Art. 83 comma 7:

h)  lo svolgimento delle udienze civili che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori delle parti mediante lo scambio e il deposito in telematico di note scritte contenenti le sole istanze e conclusioni, e la successiva adozione fuori udienza del provvedimento del giudice;

IDENTICO

OPERAZIONI PERITALI DA REMOTO

Art. 83 comma 7.

h-bis) Per assicurare le finalità di cui al comma 6, i capi degli uffici giudiziari possono adottare le seguenti misure: h-bis) lo svolgimento dell'attività degli ausiliari del giudice con collegamenti da remoto tali da salvaguardare il contraddittorio e l'effettiva partecipazione delle parti.

IDENTICO

SPAZIO NEUTRO

Art. 83 comma 7-bis

Salvo che il giudice disponga diversamente, per il periodo compreso tra il 16 aprile e il 31 maggio 2020, gli incontri tra genitori e figli in spazio neutro, ovvero alla presenza di operatori del servizio socio assistenziale, disposti con provvedimento giudiziale, sono sostituiti con collegamenti da remoto che permettano la comunicazione audio e video tra il genitore, i figli e l'operatore specializzato, secondo le modalità individuate dal responsabile del servizio socio-assistenziale e comunicate al giudice procedente. Nel caso in cui non sia possibile assicurare il collegamento da remoto gli incontri sono sospesi.

Art. 83 comma 7- bis

Fermo quanto disposto per gli incontri tra genitori e figli in spazio neutro, ovvero alla presenza di operatori del servizio socioassistenziale, disposti con provvedimento giudiziale fino al 31 maggio 2020, dopo tale data è ripristinata la continuità degli incontri protetti tra genitori e figli già autorizzata dal tribunale per i minorenni per tutti i servizi residenziali, non residenziali e semiresidenziali per i minorenni, nonché negli spazi neutri, favorendo le condizioni che consentono le misure di distanziamento sociale. La sospensione degli incontri, nel caso in cui non sia possibile assicurare i collegamenti da remoto, può protrarsi esclusivamente in caso di taluno dei delitti di cui alla legge 19 luglio 2019, n. 69

NEGOZIAZIONE ASSISTITA

Art. 83 comma 20

Dal 9 marzo 2020 all'11 maggio 2020 sono altresì sospesi i termini per lo svolgimento di qualunque attività nei procedimenti di mediazione ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, nei procedimenti di negoziazione assistita ai sensi del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, nonché in tutti i procedimenti di risoluzione stragiudiziale delle controversie regolati dalle disposizioni vigenti, quando i predetti procedimenti siano stati introdotti o risultino già pendenti a far data dal 9 marzo fino al'11 maggio 2020 Sono conseguentemente sospesi i termini di durata massima dei medesimi procedimenti.

IDENTICO

PROCURA ALLE LITI

Art. 83 comma 20-ter

Fino alla cessazione delle misure di distanziamento previste dalla legislazione emergenziale in materia di prevenzione del contagio da COVID-19, nei procedimenti civili la sottoscrizione della procura alle liti può essere apposta dalla parte anche su un documento analogico trasmesso al difensore, anche in copia informatica per immagine, unitamente a copia di un documento di identità in corso di validità, anche a mezzo di strumenti di comunicazione elettronica. In tal caso, l'avvocato certifica l'autografia mediante la sola apposizione della propria firma digitale sulla copia informatica della procura. La procura si considera apposta in calce, ai sensi dell'articolo 83 del codice di procedura civile, se è congiunta all'atto cui si riferisce mediante gli strumenti informatici individuati con decreto del Ministero della giustizia.

IDENTICO

La clausola di salvaguardia

Consapevole dei problemi che le modifiche approvate a giugno avrebbero potuto produrre sui provvedimenti emessi sotto la vigenza dei vari decreti legge, il Parlamento in sede di conversione del d.l. 28/20 ha introdotto all'art. 1, comma 2, una clausola di salvaguardia, finalizzata appunto a non rendere illegittimo quanto Tribunali e difensori hanno fatto nel periodo 9 marzo/25 giugno 2020. La norma prevede espressamente che Restano validi gli atti e i provvedimenti adottati e sono fatti salvi gli effetti prodottisi e i rapporti giuridici sorti sulla base dell'articolo 3, comma 1, lettera   i), del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28 che a sua volta prevedeva, che ovunque ricorrano nell'articolo 83 D.L. 18/20 “le parole «30 giugno 2020» sono sostituite dalle seguenti: «31 luglio 2020».

La sospensione dei termini processuali nei procedimenti familiari

Il legislatore ha mostrato ancora una volta una scarsa dimestichezza con il processo del diritto delle relazioni familiari.

La regola generale, fissata dall'art. 83 d.l. n. 18/2020, non è stata modificata: il periodo 9 marzo 2020/11 maggio 2020 non deve calcolarsi al fine del computo dei termini processuali. Ciò  non vale però per molti processi delle relazioni familiari, in ragione della deroga di cui all' 83 comma 3 lett. a) che ha subito numerose variazioni in pochissimi mesi, come se il calcolo dei termini, per il familiarista, non fosse un problema. Una visione che sconta, forse, una non perfetta conoscenza dei procedimenti di separazione, divorzio e scioglimento dell'unione civile (il problema non si pone per i procedimenti camerali, invece).

Ad oggi la sospensione dei termini processuali non si applica, tra l'altro, per tutte le cause «relativi ai diritti delle persone minorenni, al diritto all'assegno di mantenimento, agli alimenti e all'assegno divorzile… nei soli casi in cui vi sia pregiudizio per la tutela di bisogni essenziali»

Un'interpretazione teleologicamente corretta della norma dovrebbe indurre a ritenere che la deroga operi solo per i termini riferiti all'udienza presidenziale di separazione e divorzio/scioglimento dell'unione, laddove la ritardata trattazione in sé pregiudica “la tutela dei bisogni essenziali”; ciò, però  renderebbe di fatto inutile la modifica apportata in sede di modifica, destinata a valere praticamente solo per il periodo dal 25 giugno 2020 (entrata in vigore della legge) al 30 giugno 2020 (data di scadenza del periodo emergenziale per i Tribunali); il che potrebbe dunque indurre, per dare un senso alla norma, a ritenere che la sospensione dei termini dovrebbe valere per l'intero giudizio, ma essere subordinata alla verifica dell'insussistenza del pregiudizio provocato dal ritardo sulla “tutela dei bisogni essenziali”; un'interpretazione foriera di caos e in contrasto con i principi del (giusto) processo : un termine processuale, art. 152 c.p.c, è tale solo  per espressa previsione legislativa e non in funzione di una valutazione (discrezionale) del singolo magistrato.

Non è, a ben vedere, un problema di poco conto soprattutto con riferimento alle impugnazioni: per esempio, una sentenza di separazione che dispone l'affidamento ai servizi -in cui dunque sono in gioco “i diritti delle persone minorenni”- emessa il 2 marzo 2020 deve essere impugnata entro il  1 settembre 2020 oppure entro il 4 novembre?

L'avvocatura – e per l'effetto i cittadini- si aspettava un intervento chiarificatore dei tanti dubbi già sollevati in precedenza; in cambio è stato servito un testo di legge che costituisce un ulteriore picconata alla, già chimerica, certezza del diritto.

Udienze da remoto e udienze a contatto

Dal complesso reticolato normativo (decreti legge e clausola di salvaguardia) si desume che rimangono validi gli effetti dei provvedimenti di fissazione delle udienze (cartolari o da remoto) emessi dai singoli Giudici con provvedimenti precedenti il 30 giugno 2020.

Le udienze rinviate da maggio 2020 a (ipotizziamo) febbraio 2021 non necessariamente dovranno essere anticipate (con buona pace di chi lamentava, giustamente, rinvii disposti a un anno e oltre delle udienze previste nel periodo emergenziale); le udienze  con trattazione cartolare o da remoto fissate per un data successiva al 30 giugno, ma con provvedimento precedente tale data continueranno a essere trattate con le modalità in precedenza fissate.

Esemplificando, per i familiaristi: un'udienza presidenziale con modalità da remoto o  un'udienza ex art. 183 c.p.c. con trattazione cartolare, fissate per il 10 settembre con provvedimento del 28 giugno 2020, continueranno a essere trattate con le modalità precedenti.

Viceversa, tutte le udienze fissate con provvedimento successivo al 1° luglio 2020 dovranno tenersi necessariamente con la modalità tradizionali ante Covid.

 

Separazioni consensuali e divorzi congiunti

Uno dei pochi effetti positivi della normativa emergenziale è stata la previsione della trattazione delle udienze di separazione consensuali e divorzio congiunto senza la necessità della presenza fisica delle parti in udienza. (cfr. Simeone A. Separazioni consensuali e divorzi congiunti senza udienza nel periodo di emergenza).

La sperimentazione, avvenuta nel periodo 11 maggio /30 giugno è stata senz'altro positiva, anche perché, come noto ai familiaristi, le udienze, nei procedimenti congiunti, si risolvono in una mera presa d'atto della volontà dei coniugi, salva la facoltà del Giudice, che però non deve necessariamente essere esercitata in udienza, di non accogliere le richieste delle parti qualora in contrasto con l'interesse della prole.

Questa soluzione, seppure, non lo si nega con una certa forzatura del dato normativo, potrebbe proseguire anche per il periodo successivo al 30 giugno, giacché non necessariamente legata alla normativa emergenziale e alla possibilità della c.d. trattazione cartolare delle udienze.

Essa si fonda infatti sulla rinunzia, scritta, delle parti, al tentativo di conciliazione, non richiesto a pena di nullità che potrebbe continuare a essere formulata mediante atto apposito depositato unitamente al ricorso introduttivo (secondo il modello del Tribunale di Milano); rinunzia che, per l'appunto non ha il suo fondamento dell'art. 83 d.l.n. 18/20 come successivamente modificato. È dunque auspicabile che avvocatura e magistratura, magari facendo uso di Protocolli di intesa, proseguano nel solco tracciato, abbandonando visioni eccessivamente formalistiche che nulla hanno a che vedere con la tutela dei soggetti deboli, peraltro realizzabile tramite l'esercizio del potere di controllo del Giudice che, se lo riterrà, potrà (come può adesso ex art. 158 c.c.) convocare la parti innanzi a sé suggerendo quelle modifiche ritenute necessarie o anche solo opportune.

 

La sospensione delle visite in spazio neutro

In forza di un emendamento presentato dalla Sen. Fedeli, il Senato (e poi la Camera) hanno introdotto all'art. 83 del d.l. Cura Italia, una previsione in forza della quale tutti gli incontri in Spazio Neutro tra genitori e figli sono sospesi sino al successivo 31 maggio 2020.

La legge di conversione ha completamento stravolto il testo iniziale prevedendo che, fermi restando gli effetti dei provvedimenti sino al 31 maggio 2020, dal 1° giugno (anche se la legge è del 25 giugno)  è «ripristinata la continuità degli incontri protetti tra genitori e figli già autorizzata dal tribunale per i minorenni per tutti i servizi residenziali, non residenziali e semiresidenziali per i minorenni, nonché negli spazi neutri, favorendo le condizioni che consentono le misure di distanziamento sociale».

La norma è totalmente incomprensibile e risulta difficile commentarla, se non nella misura in cui evidenzia la scarsa dimestichezza del legislatore nella materia, laddove si riferisce agli incontri protetti fissati dal “Tribunale per i minorenni”, dimenticandosi che analoga disposizione può essere assunta dal Tribunale ordinario.

Pericoloso, infine, il generico richiamo alla legge c.d. “codice rosso”, senza la specificazione che la sospensione degli incontri, anche solo telefonici, può essere disposta quando vittima del reato è il figlio e non anche quando è il solo genitore. Un'interpretazione letterale della norma potrebbe indurre a ritenere che la semplice denunzia (non si parla infatti di condanna) di un genitore verso l'altro per uno dei delitti della l. n. 69/2019 potrebbe giustificare la sospensione totale dei rapporti tra un genitore e il figlio con grave e irreparabile pregiudizio verso quest'ultimo.

 

Conclusioni

La conversione in legge del d.l. n. 28/2020 dovrebbe costituire (rectius: si spera costituisca) l'ultimo intervento emergenziale sul processo.

I problemi che ne nasceranno sono stati sopra ben evidenziati. In linea generale rimane la sensazione di un legislatore assai poco avvezzo alla risoluzione dei problemi pratici; la confusività delle norme poteva forse giustificarsi durante il lockdown ma risulta meno accettabile a distanza di mesi e dopo che, da più parti, si erano evidenziate le criticità e le lacune della normativa. A questa sensazione si accompagna quella di un'occasione persa, giacché la sperimentazione di talune modalità innovative di gestione del processo destinate all'eliminazione dei tempi morti (p.e. trattazione cartolare dell'udienza di precisazione delle conclusioni) avrebbe potuto indurre, in tempo di semplificazione, a far diventare definitivo quel poco che, nel periodo provvisorio, ha dimostrato di funzionare.

 

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