Focus

La negoziazione assistita familiare nei suoi aspetti pratici

Sommario

L'invito a stipulare la convenzione di negoziazione anche a procedimento pendente | La convenzione di negoziazione | I termini per la conclusione della procedura | La dichiarazione di mancato accordo | L'accordo di negoziazione assistita | Competenza territoriale nelle trattative e trasmissione al PM | Il controllo del PM | Il rifiuto del PM: conseguenze | Efficacia esecutiva dell'accordo di negoziazione assistita | Esclusione degli accordi relativi alla responsabilità genitoriale per i figli nati fuori dal matrimonio | Mancata previsione della possibilità di accedere al patrocinio a spese dello Stato | In conclusione |

L'invito a stipulare la convenzione di negoziazione anche a procedimento pendente

L'art. 6 d.l. n. 132/2014 (convertito in l. n. 162/2014) ha introdotto nel nostro ordinamento la procedura di negoziazione assistita da almeno un avvocato per parte, al fine di raggiungere una soluzione consensuale delle controversie di separazione, divorzio o modifica delle relative condizioni (e in oggi anche delle corrispondenti controversie di scioglimento di un'unione civile tra persone dello stesso sesso). É un rimedio finalizzato a favorire un più meditato accesso al giudizio, collocabile nell'ormai ampio sistema di gestione alternativa dei conflitti familiari, ma che presenta significativi elementi di distinzione da tutti gli altri strumenti di composizione dei conflitti diversi dalla giurisdizione.

Affinché la negoziazione assistita prenda avvio il coniuge che ha scelto di intraprendere tale procedura stragiudiziale invita l'altro coniuge, tramite il proprio legale, a stipulare la convenzione di negoziazione. La comunicazione contenente l'invito deve essere debitamente sottoscritta dalla parte e dal legale, indicare l'oggetto della controversia e contenere l'avvertimento che, in caso di mancata risposta entro trenta giorni o di rifiuto ad accedere alla negoziazione assistita, ciò costituirà motivo di valutazione da parte del giudice ai fini dell'addebito delle spese del giudizio e della responsabilità aggravata ai sensi dell'art. 96 c.p.c.. Si può agevolmente immaginare che l'invito possa avvenire attraverso l'invio di una raccomandata con avviso di ricevimento o tramite PEC ovvero con notificazione a mezzo di ufficiale giudiziario, poiché trattasi di mezzi idonei a dare certezza in ordine all'attività di impulso e al momento della ricezione.

L'inoltro dell'invito con modalità tali che consentano di avere certezza della spedizione e del ricevimento da parte del destinatario è importante in relazione alla previsione di cui all'art. 8 d.l. n. 132/2014, poiché uno degli effetti principali che decorrono dalla predetta comunicazione è quello di interrompere il decorso della prescrizione e la decadenza.

L'art. 4, comma 1, prevede che l'invito indichi «l'oggetto della controversia» e contenga «l'avvertimento che la mancata risposta all'invito entro trenta giorni dalla ricezione o il suo rifiuto può essere valutato dal giudice ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli artt. 96 e 642, comma 1, c.p.c.». Non trattandosi di un atto processuale, non è necessaria alcuna procura a margine o in calce, potendo la prova del conferimento dell'incarico, comunque necessaria ai fini della validità della procedura, ricavarsi dalla sottoscrizione dell'invito ad opera della parte assistita e dalla certificazione della sua autografia da parte del legale.

A seguito della comunicazione dell'invito la parte invitata può rispondere entro trenta giorni, aderendovi oppure rifiutando di aderirvi, ma potrebbe anche rispondere dopo il decorso dei trenta giorni, aderendo o rifiutando; infine potrebbe accadere che la parte invitata non risponda affatto. É evidente che anche la risposta -positiva o negativa- all'invito dovrà essere comunicata con mezzo idoneo ad assicurare l'avvenuta ricezione dall'altra parte.

Nelle ipotesi di adesione della parte invitata, la volontà concorde delle parti porta all'avvio della negoziazione assistita; inoltre deve ritenersi che qualora persista l'interesse del proponente, nonostante lo spirare dei trenta giorni, la negoziazione potrà essere ugualmente intrapresa. In caso di rifiuto o di mancata risposta non si potrà ovviamente procedere.

La sanzione di cui all'art. 4, comma 1, stabilita sul piano della responsabilità processuale aggravata, costituisce espressione del disfavore che il legislatore mostra nei confronti dell'atteggiamento non collaborativo delle parti, indipendentemente dal fatto che il rifiuto sia puro e semplice ovvero che venga motivato.

La decisione di sottoscrivere una convenzione di negoziazione assistita matrimoniale verrà di norma presa prima, ed in alternativa, al deposito di un ricorso avanti al tribunale. Nulla esclude, però, che le parti possano intraprendere la strada della soluzione negoziata anche in pendenza del relativo giudizio (ad esempio per accelerare i tempi della definizione concordata di un procedimento nato come contenzioso, oppure quando la comparizione delle parti avanti al presidente o al collegio sia stata fissata a distanza di molti mesi). In questi casi, una volta formalizzato l'accordo con le forme della negoziazione assistita, il procedimento pendente sarà abbandonato ovvero chiuso con una declaratoria di cessazione della materia del contendere.

La convenzione di negoziazione

La stipula della convenzione di negoziazione assistita in forma scritta, sottoscritta dalla parti e dagli avvocati che certificano l'autografia delle firme apposte, è indispensabile ad aprire la procedura e consente di attribuire all'atto successivo, all'eventuale accordo che la conclude positivamente, il valore di titolo esecutivo e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale previsto dall'art. 5 d.l. n. 132/2014.

Se non dovesse essere stipulata la convenzione (o se essa presentasse lacune in ordine agli elementi costitutivi), l'accordo eventualmente sottoscritto dalle parti avrà il valore di una conciliazione o transazione, ovvero di atti validi, ma che non accedono ai benefici della specifica disciplina di legge. Qualora le parti dovessero stipulare una convenzione di negoziazione senza avvocati, il contratto sarebbe certamente nullo, forse addirittura inesistente, perché carente di un requisito espressamente previsto dalla legge come requisito di validità dell'atto.

Le incertezze nella qualificazione della convenzione di cui all'art. 2, comma 1, potrebbero essere risolte individuando in essa un “contratto” che impone l'adempimento delle obbligazioni ivi assunte e le responsabilità per inadempimento, delle parti e degli avvocati (per questi ultimi anche deontologiche, in una miriade di ipotesi espressamente previste dal d.l. n. 132/2014 e che vanno ad integrare il “catalogo” delle mancanze disciplinari contenute nel nuovo codice deontologico in vigore dal 15 dicembre 2014).

I termini per la conclusione della procedura

A seguito dell'adesione all'invito a stipulare la convenzione di negoziazione le parti procedono alla sottoscrizione di una convenzione scritta (a pena di nullità) finalizzata a raggiungere, nel termine stabilito, un accordo che avrà lo stesso valore e la medesima efficacia esecutiva di un provvedimento dell'autorità giudiziaria.

Con la convenzione di negoziazione le parti non solo si impegnano a cercare una soluzione stragiudiziale alla controversia, ma individuano anche: il termine concordato per l'espletamento della procedura (non inferiore a un mese e non superiore a tre, salvo proroga di trenta giorni); l'ambito oggettivo della controversia stragiudiziale (rispetto all'ipotetica e futura domanda giudiziale), come prevede l'art. 2, comma 2.

La normativa di cui al d.l. n. 132/2014 contiene poche disposizioni relative allo svolgimento della procedura che, in gran parte, è rimesso alla libera determinazione delle parti.

Ai sensi dell'art. 2 le parti si obbligano a «cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia» con l'assistenza dei rispettivi avvocati. Il richiamo ai canoni della buona fede e della lealtà deve funzionare anche come monito alle parti e ai loro avvocati a comportarsi secondo correttezza e rimanda all'art. 9, commi 2 e 4-bis, già esaminati al precedente paragrafo con riferimento agli obblighi di riservatezza ed alle conseguenze disciplinari per gli avvocati in caso di violazione di tali obblighi.

La convenzione potrebbe inoltre prevedere le conseguenze, in termini di responsabilità anche precontrattuale, della violazione dell'obbligo di riservatezza e del divieto imposto dall'art. 9 d.l. n. 132/2014 di utilizzare e di divulgare le informazioni acquisite nel corso dell'espletamento della procedura.

La previsione di un termine minimo per lo svolgimento della procedura, potrebbe essere penalizzante, poiché, nella pratica, le parti potrebbero addivenire ad un accordo prima del decorso di trenta giorni e dovrebbero comunque attendere il termine di cui all'art. 2, comma 2, pena l'esclusione dell'efficacia esecutiva dell'accordo raggiunto. Molto probabilmente il legislatore ha voluto evitare che la procedura si potesse esaurire in un solo incontro, meramente formale, con la conseguenza che le parti potrebbero voler dar seguito subito alla procedura giudiziale senza riflettere sulle effettive possibilità di composizione del conflitto.

Controversa è la sorte dell'accordo qualora le parti lo raggiungano oltre il termine stabilito dalla convenzione; ritenere inficiato da nullità l'accordo così concluso è soluzione eccessivamente severa, non solo considerando l'assenza di disposizioni al riguardo nel testo dell'art. 2, comma 2, ma altresì per il principio di conservazione degli atti.

La dichiarazione di mancato accordo

La procedura può avere esito negativo; l'art. 4, comma 3, si limita a stabilire che «la dichiarazione di mancato accordo è certificata dagli avvocati designati».

Non è dato comprendere a quale scopo il legislatore abbia previsto che si dia atto in un'apposita dichiarazione dell'esito negativo della negoziazione né quali siano le conseguenze di un'eventuale inosservanza del precetto. È indubbio comunque che nessuna conseguenza è prevista a carico delle parti che non siano riuscite a trovare un soddisfacente punto di incontro.

In verità non è chiaro se la previsione si riferisca alla mancata conclusione della convenzione di negoziazione assistita ovvero al mancato raggiungimento dell'accordo di composizione amichevole della controversia. Nel primo senso sembrerebbe deporre la collocazione della norma nella sede riservata alla disciplina dell'invito a stipulare la convenzione (in tal caso, però, il termine “accordo” è usato in maniera impropria per riferirsi, invece, alla “convenzione”). Nel secondo senso si registra l'anomalia di aver previsto l'ipotesi del “mancato accordo” in un ambito ad essa estraneo.

La ratio della norma può ad ogni modo essere ricondotta a tre profili:

  • il primo attinente alla dimostrazione, nell'eventuale giudizio, dell'avvenuto esperimento, con esito infruttuoso, della condizione di procedibilità (per le ipotesi di negoziazione assistita obbligatoria);
  • il secondo relativo all'individuazione del dies a quo per la proposizione della domanda giudiziale entro il termine di decadenza già impedita una prima volta, ai sensi dell'art. 8;
  • il terzo riguardante la necessità di documentare in giudizio il fatto che si sia svolta una procedura di negoziazione assistita, ai fini del rispetto degli obblighi di riservatezza di cui all'art. 9.

La previsione di un'espressa dichiarazione di mancato accordo non assume particolare rilevanza nel contesto che ci riguarda poiché la negoziazione assistita non è prevista come condizione di procedibilità per le controversie matrimoniali.

L'accordo di negoziazione assistita

La negoziazione assistita dovrebbe auspicabilmente concludersi con il raggiungimento di un accordo di composizione amichevole della procedura separativa (che evidentemente riguarderà il nuovo assetto che consegue alla separazione o al divorzio o alle modificazioni delle relative condizioni, sia esso patrimoniale nonché relativo all'affidamento della prole e all'esercizio della responsabilità genitoriale).

L'art. 6, comma 3, d.l. n. 132/2014 stabilisce che l'accordo «produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono, i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio».

La novità più rilevante, sul piano sistematico, consistente nell'aver riconosciuto all'autonomia dei privati il potere di produrre effetti modificativi o estintivi dello status di coniuge, che sino ad oggi erano attribuiti all'autorità giudiziaria e tale potere è esteso a situazioni nelle quali non si tratta soltanto di porre fine ad un progetto matrimoniale, ma di regolamentare contestualmente l'esercizio della responsabilità genitoriale oltre che le questioni di carattere economico.

Se con l'accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall'art. 2643 c.c. (atti soggetti a trascrizione), per procedere alla trascrizione dello stesso, la sottoscrizione dell'accordo deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato. Tale previsione (L. D'Agosto - S. Criscuolo, Prime note sulle misure urgenti di degiurisdizionalizzazione e altri interventi per la definizione dell'arretrato in materia di processo civile) contrasta peraltro con le finalità di semplificazione perseguite dalla l. n. 162/2014 e comporta un ingiusto aggravio di costi per i cittadini, che si vedranno costretti a rivolgersi a due diversi professionisti per la definizione dei loro accordi.

Il legislatore, in quello che appare un eccesso di formalismo fine a se stesso, ha specificato all'art. 6, comma 3, che nell'accordo si deve dar atto che gli avvocati hanno tentato di conciliare le parti, le hanno informate della possibilità di esperire la mediazione familiare e dell'importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori. La norma peraltro non specifica le conseguenze in caso di mancato inserimento di tali formule.

Dovrebbe escludersi la possibilità che nell'accordo sia concordata la liquidazione di un assegno “una tantum”, rispetto al quale l'art. 5, comma 8, l. n. 898/1970 prevede una verifica di congruità da parte del Tribunale.

Competenza territoriale nelle trattative e trasmissione al PM

Le trattative tra le parti ed i legali possono svolgersi in qualsiasi luogo ed anche l'accordo di negoziazione assistita può essere sottoscritto senza alcun vincolo territoriale. Il nuovo istituto, però, richiede un preciso collegamento territoriale.

Il comma 2 dell'art. 6 d.l. n. 132/2014 stabilisce che l'accordo concluso tra i coniugi, sottoscritto da questi ultimi e dai loro legali, debba essere trasmesso al Procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, tribunale che non viene altrimenti individuato.

L'utilizzo della nozione di competenza impone di richiamare le norme applicabili per i procedimenti giudiziali della crisi coniugale. Per la negoziazione avente ad oggetto le condizioni del divorzio o della separazione personale dei coniugi deve ritenersi applicabile il criterio di competenza di cui all'art. 4, comma 1, l. n. 898/1970 «La domanda congiunta può essere proposta al Tribunale del luogo di residenza o di domicilio dell'uno o dell'altro coniuge» da applicare, in via analogica, anche per la separazione consensuale. Al momento del deposito dell'accordo presso la Procura della Repubblica sarà dunque necessario allegare i certificati di residenza delle parti e, qualora i coniugi non risiedano in Comuni appartenenti al circondario del medesimo Tribunale, sarà opportuno specificare nell'accordo a quale Procura della Repubblica lo stesso verrà trasmesso.

La questione si presenta più complessa in relazione agli accordi di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. Applicando le norme relative ai procedimenti ex artt. 710 c.p.c. e 9 l. div., infatti, vari Tribunali potrebbero essere competenti: in particolare, oltre a quello della residenza di una delle due parti, quello del luogo in cui è sorta l'obbligazione che corrisponde al luogo in cui fu emanato il provvedimento. È quindi opportuno che i legali, nel redigere l'accordo, precisino il Tribunale di riferimento e giustifichino la loro scelta, fornendo le certificazioni o i documenti rilevanti a tal fine, affinché il P.M. possa concretamente verificare il rispetto dei criteri di competenza territoriale.

Per quanto attiene le famiglie “transnazionali”, la negoziazione assistita potrà essere utilizzata solo qualora almeno una delle due parti sia residente o domiciliata in Italia.

L'accordo raggiunto a seguito della negoziazione assistita deve essere trasmesso al Procuratore della Repubblica sia in mancanza sia in presenza di figli minorenni, maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ai sensi dell'art. 3, comma 3, l. n. 104/1992 ovvero economicamente non autosufficienti affinché rilasci il proprio nullaosta o autorizzazione. In merito al controllo sugli accordi negoziati tra i coniugi, le Procure italiane, anche attraverso la stipulazione di protocolli con i locali Consigli dell'Ordine degli Avvocati, hanno dimostrato di essere in grado di svolgere il compito loro affidato in modo efficace e con tempi estremamente contenuti.

Il controllo del PM

Relativamente al controllo che il P.M. deve svolgere circa il rispetto degli interessi dei figli minori della coppia, gli aspetti che possono venire in rilievo sono essenzialmente tre: l'affidamento, la regolamentazione delle frequentazioni e la congruità del contributo di mantenimento. In relazione ai primi due aspetti il P.M. dovrà verificare se sono stati adeguatamente esplicitati i motivi che hanno portato a concordare un affidamento esclusivo e se le modalità di frequentazione sono coerenti con il principio della bigenitorialità (la questione, peraltro, è prevista anche tra gli oneri posti a carico degli avvocati). Riguardo alla valutazione della congruità del mantenimento, è necessario, come già evidenziato (si veda: C. Loda, Gli obblighi degli avvocati nella negoziazione assistita in ambito familiare, in ilFamiliarista.it), che nell'accordo siano descritte le condizioni economiche dei coniugi (redditi, proprietà, situazioni abitative, etc.) e che sia definita la modalità del riparto delle spese che eccedono l'ordinario mantenimento; si ritiene che i coniugi ben potrebbero concordare anche forme di mantenimento diretto o per capitoli di spesa.

La portata e gli effetti del controllo che il P.M. è chiamato a svolgere, ai sensi dell'art. 6, comma 2, si differenziano a seconda che la coppia abbia o meno figli minorenni, maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave. Infatti, qualora non vi siano figli minori, il P.M., se non ravvisa irregolarità, comunica agli avvocati il nullaosta per gli adempimenti di cui al comma 3. Per le ipotesi di coppie con figli minorenni -ovvero maggiorenni non autosufficienti o portatori di handicap grave- il P.M. autorizza l'accordo se ritiene che questo risponda all'interesse dei figli; in caso contrario lo trasmette, entro cinque giorni, al Presidente del Tribunale, che fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvede “senza ritardo”.

Il rifiuto del PM: conseguenze

L'intervento del Presidente del Tribunale a seguito del diniego di autorizzazione da parte del P.M. è diversamente declinato dai vari tribunali della Repubblica (cfr. L. Cosmai, Negoziazione assistita: l'omologazione degli accordi della separazione consensuale, in ilFamiliarista.it). In particolare, con provvedimento del 15 gennaio 2015, il Tribunale di Torino ha affermato che, laddove le parti non intendano adeguarsi ai rilievi del P.M., il Presidente dovrà limitarsi ad un “non autorizza”, poiché non è ammissibile alcuna conversione in altro genere di procedimento. L'iter delineato nel suddetto provvedimento è, in sostanza, il seguente: ricevuto l'accordo (non autorizzato) dal Procuratore della Repubblica, il Presidente dovrà fissare un'udienza, consentendo alle parti - qualora ritengano di non aderire pienamente ai rilievi effettuati dal P.M. unitamente al rigetto dell'autorizzazione ovvero, in conseguenza di essi, intendano apportare modifiche alle clausole dell'accordo - di depositare un ricorso per separazione consensuale (ovvero un ricorso congiunto per la cessazione degli effetti civili o lo scioglimento del matrimonio o per la modifica delle condizioni della separazione o del divorzio). Qualora le parti non depositino alcun ricorso e, comparendo avanti al Presidente, dichiarino di aderire pienamente ai rilievi effettuati dal P.M., l'accordo potrà esser autorizzato dal Presidente; nel caso in cui, invece, le parti depositino un ricorso ex art. 711 c.p.c. (ovvero ex art. 4, comma 16, l. div. o ex art. 710 c.p.c.), l'accordo raggiunto a seguito di negoziazione assistita dovrà intendersi implicitamente rinunciato ed il relativo fascicolo sarà archiviato a seguito di una pronuncia di non luogo a provvedere, mentre un nuovo procedimento, giurisdizionale, con le relative domande consentirà, qualora si tratti di ricorso per separazione, che all'udienza fissata avanti al Presidente si proceda allo svolgimento dell'udienza ex art. 711 c.p.c. (ovvero che le parti compaiano avanti al Collegio, se si tratti di divorzio o procedimento ex art. 710 c.p.c. o ex art. 9 l. div., con successiva pronuncia da parte di detto organo giudicante). Con successive pronunce sia il Tribunale di Torino sia il Tribunale di Termine Imerese si sono invece limitati ad autorizzare l'accordo di negoziazione assistita, evidenziando che la fase avanti al Presidente può essere ricondotta in senso lato alle forme del giudizio camerale che rappresenta un contenitore processuale "minimo", ma al contempo imprescindibile, se consideriamo che le finalità dell'intervento del Presidente sono quelle di garanzia di diritti indisponibili - in particolare quelli riferibili alla posizione dei figli -, per il perseguimento delle quali il Presidente ha la possibilità di interloquire direttamente con le parti per meglio vagliare gli aspetti critici posti in evidenza dal diniego del Pubblico Ministero. Il Tribunale di Pistoia, con provvedimento 16 marzo 2015, ha invece omologato ex art. 711 c.p.c. l'accordo di negoziazione assistita come modificato dalle parti in relazione alle condizioni ritenute inidonee nell'interesse della prole.

Efficacia esecutiva dell'accordo di negoziazione assistita

Secondo quanto disposto dall'art. 5d.l. n. 132/2014 l'accordo raggiunto all'esito di una procedura di negoziazione assistita, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono, costituisce titolo esecutivo e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale. Si è dunque in presenza di una scrittura privata autenticata (dal difensore), alla quale la legge attribuisce efficacia di titolo per l'esperimento dell'azione esecutiva.

È innegabile che l'utilità dell'accordo di negoziazione assistita - e di tutta la procedura, indipendentemente dagli incentivi di natura fiscale - si apprezza proprio considerandone l'efficacia esecutiva per il solo fatto di essere stato stipulato con l'assistenza di avvocati iscritti all'albo e sottoscritto da essi. In quanto titolo esecutivo stragiudiziale l'accordo non necessita di spedizione in forma esecutiva ai sensi dell'art. 475 c.p.c.; il testo del medesimo dovrà invece essere integralmente trascritto nell'atto di precetto ai sensi dell'art. 480, comma 2,c.p.c. (analogamente a quanto avviene per la cambiale, il vaglia cambiario e gli assegni).

Qualche dubbio può sussistere in ordine alla tipologia di esecuzione forzata esperibile, dal momento che l'art. 5, comma 1, stabilisce soltanto che l'accordo costituisce titolo esecutivo senza altra specificazione (a differenza di quanto prescritto dall'art. 12 d.lgs. n. 28/2010, secondo cui l'accordo è «titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, l'esecuzione per consegna e rilascio, l'esecuzione degli obblighi di fare e non fare»). Si potrebbe ritenere che sia esperibile soltanto l'espropriazione forzata, ma una simile interpretazione limiterebbe fortemente l'utilità dell'accordo e determinerebbe un'irragionevole disparità rispetto alla conciliazione raggiunta in sede di mediazione. Valorizzando il contenuto della scrittura, consistente in una vera e propria conciliazione, pare preferibile un'interpretazione più ampia che non contempla limitazioni di sorta.

Benché la norma nulla preveda al riguardo, talune Procure hanno scelto per prassi di rilasciare due originali dell'accordo di negoziazione muniti di nullaosta/autorizzazione in modo che ciascuna parte, trovandosi nella necessità di procedere esecutivamente, possa mostrare all'ufficiale giudiziario l'originale affinché quest'ultimo certifichi, prima della relazione di notificazione, di avere riscontrato che la trascrizione contenuta nell'atto di precetto corrisponda esattamente al titolo originale.

Il problema della conservazione dell'originale si pone nei casi in cui la Procura proceda invece al rilascio di un solo originale dell'accordo munito di nullaosta/autorizzazione. A questo proposito è consigliabile che, direttamente nell'accordo ovvero in una scrittura privata successiva, i coniugi concordino chi fra loro assume l'impegno di custodire l'originale impegnandosi a consegnarlo all'altra parte qualora ne sia richiesto. É evidente che la parte che sa di essere inadempiente ben potrebbe rifiutarsi di consegnare l'originale, ma ciò legittimerebbe una condanna per responsabilità aggravata ai sensi dell'art. 96 c.p.c..

Il successo dell'istituto dipenderà in parte anche dal diffondersi tra gli uffici competenti di buone pratiche - possibilmente omogenee nei vari ambiti territoriali - improntate all'efficienza ed alla collaborazione con le istituzioni forensi.

In relazione all'obbligo di custodia da parte degli avvocati giova ricordare che nessuna previsione della l. n. 162/2014 impone ai legali di trattenere presso di sé l'originale dell'accordo di negoziazione assistita. Un'altra considerazione porta a dubitare che possa essere imposto ai legali l'onere di conservazione dell'originale dell'accordo: la legge non prevede per gli avvocati la tenuta di un repertorio, presupposto indispensabile affinché non si proceda in modo differenziato all'archiviazione degli atti e all'eventuale futuro rilascio di copie autentiche.

La soluzione senza dubbio preferibile è quella che prevede che presso la sede di ciascun Ordine forense venga istituito un registro degli accordi di negoziazione assistita (che verranno dunque conservati dal COA non solo al fine della raccolta dei dati come previsto dall'art. 11).

In questo senso sembra già orientato il COA di Pordenone che, unitamente all'Associazione “Laboratorio Forense”, ha presentato in data 14 aprile 2016 una proposta di modifica della l. n. 162/2014 che prevede, oltre ad alcune interessanti specificazioni (ad esempio in ordine all'ascolto del minore, alla previsione dell'applicabilità della negoziazione assistita anche alle coppie non coniugate, alla possibilità di avvalersi del patrocinio a spese dello Stato per accedere alla negoziazione assistita oppure la possibilità che la valutazione di congruità dell'assegno ex art. 5, comma 8, l. n. 898/1970 venga effettuata dai legali), anche l'introduzione di un ulteriore comma all'art. 6 del seguente tenore: «L'accordo raggiunto a seguito di convenzione di Negoziazione Assistita, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono (…) è conservato in originale presso l'Ordine degli Avvocati avente sede nel circondario del Tribunale competente, in conformità alle istruzioni impartite dal Consiglio Nazionale Forense».

La convenienza della soluzione si coglie, inoltre, pensando ai gravosi obblighi che sorgerebbero per i Legali qualora l'originale fosse custodito da uno di loro: come già sopra accennato gli avvocati non dispongono di un archivio accessibile agli utenti -come ad esempio avviene per i notai - a cui consegnare i propri atti al momento della cessazione dell'attività professionale o del trasferimento altrove.

In quanto titolo esecutivo, l'accordo conciliativo può essere oggetto di opposizione all'esecuzione, in cui potrà eventualmente dedursi anche il vizio della volontà o altra causa di invalidazione della conciliazione raggiunta.

Esclusione degli accordi relativi alla responsabilità genitoriale per i figli nati fuori dal matrimonio

Una delle scelte meno giustificabili compiute dal Legislatore nel disegnare l'istituto della negoziazione assistita è quella di escludere da questa procedura tutta l'area dei conflitti, assolutamente omogenei per oggetto, natura e rango dei beni tutelati, relativi alla regolamentazione dei rapporti fra genitori e figli nati fuori dal matrimonio. L'esclusione degli accordi relativi alla responsabilità genitoriale sui figli nati fuori dal matrimonio appare ancor più irragionevole in considerazione della riforma introdotta dalla l. n. 219/2012 e dal successivo decreto delegato, che ha riconosciuto la totale parificazione di trattamento tra i figli, quanto meno sotto il profilo sostanziale.

Analoghe conclusioni si raggiungono attraverso il richiamo ai principi sovranazionali che impongono al nostro Stato di incoraggiare le alternative alle procedure giudiziali relative a controversie familiari che coinvolgono i minori. Si consideri, ad esempio, il preambolo della Convenzione di Strasburgo sull'esercizio dei diritti dei minori, ratificata dall'Italia con legge n. 77/2003, ove si auspica che «in caso di conflitto le famiglie cerchino di trovare un accordo prima di portare il caso davanti a un autorità giudiziaria». Ancora, l'art. 13 della predetta Convenzione dispone che «al fine di prevenire e di risolvere conflitti, e di evitare procedimenti che coinvolgano minori davanti ad un'autorità giudiziaria, le Parti incoraggiano il ricorso alla mediazione e a qualunque altro metodo idoneo a concludere un accordo (…)».

Nulla vieta ad un coppia di fatto in crisi di accedere alla negoziazione di cui all'art. 2 su questioni economiche collegate alla convivenza, non trattandosi di diritti indisponibili, ma alle persone che formano tali nuclei familiari resta preclusa la possibilità di accedere ad un unico procedimento alternativo al giudizio in cui definire ogni questione legata alla crisi della relazione e alla cessazione della convivenza.

La negoziazione assistita tra partner, siano essi coniugati o meno, potrebbe rappresentare uno strumento di risoluzione alternativa delle controversie che coinvolgono i figli minori, con l'obiettivo sia di scongiurare l'entrata dei minori stessi nel circuito giudiziario sia di rafforzare la capacità delle persone di regolare in autonomia - e senza ingerenze non necessarie dello Stato - la propria vita privata e familiare. In questa prospettiva la norma di cui al combinato disposto degli artt. 2 e 6 d.l. n. 132/2014 mostra un sospetto di illegittimità costituzionale per violazione dell'art 3 Cost., sia sotto il profilo dell'ingiustificata ed irragionevole esclusione dei figli nati fuori dal matrimonio dalla possibilità di beneficiare di un accordo negoziato nel loro interesse tra i genitori, senza necessità di un procedimento giudiziario, sia sotto quello relativo al diritto di accesso alla giustizia. Il Tribunale di Como, chiamato a pronunciarsi proprio in un caso in cui una coppia di fatto era ricorsa al procedimento di negoziazione assistita non ha sollevato però la questione di legittimità costituzionale ma, ricevuto l'ovvio diniego del PM, ha rimesso le parti in camera di consiglio ratificando l'accordo tra di loro raggiunto “come se” si trattasse di un normale ricorso congiunto ex artt. 737 c.p.c. e art. 337-ter c.c. (Trib. Como, 13 gennaio 2016).

Mancata previsione della possibilità di accedere al patrocinio a spese dello Stato

Una delle più gravi criticità del nuovo istituto è la mancata previsione per i non abbienti di accedere alla negoziazione assistita nella materia familiare.

Il comma 6 dell'art. 3 risolve la questione in modo discutibile disponendo che: «quando il procedimento di negoziazione assistita é condizione di procedibilità della domanda, all'avvocato non è dovuto compenso dalla parte che si trova nelle condizioni per l'ammissione al patrocinio a  spese dello Stato, ai sensi dell'articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002 n. 115 e  successive modificazioni. A tale fine la parte è tenuta a depositare all'avvocato apposita dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo avvocato, nonché a produrre, se l'avvocato lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di  quanto dichiarato».

Il legislatore, dunque, si è posto il problema di come assicurare l'accesso alla negoziazione ai non abbienti, unicamente allorché questa è obbligatoria e causa di procedibilità. Il che significa che in tutti gli altri casi - tra cui quelli che riguardano la materia della famiglia- si è implicitamente affermato che la negoziazione la sceglie solo chi può permettersi di pagarla. Considerando che la gran parte del budget destinato al patrocinio dei non abbienti nella giustizia civile insiste sul contenzioso familiare, si sarebbe potuto sperimentare una negoziazione assistita per i non abbienti monitorando il conseguente risparmio sul contenzioso e magari si sarebbero generati risparmi per il bilancio dello Stato.

In conclusione

La negoziazione assistita attraverso la quale le parti, assistite da almeno un avvocato per parte, decidono di cooperare in buona fede e con lealtà per raggiungere una soluzione consensuale di separazione o di divorzio impone ai legali il rispetto di alcune regole sul piano formale e sostanziale.

La riuscita di questa nuova via di composizione dei conflitti familiari dipende quindi in larga misura dall'impegno professionale e dalle competenze con cui tale ruolo sarà svolto dagli avvocati, ma non è dubitabile che la negoziazione assistita costituisca un'occasione concreta di incrementare le opportunità professionali e di valorizzare la professione forense, consentendole di mettere in campo sia la capacità di comprendere i termini della lite e i diritti delle parti sia le competenze di gestione del conflitto necessarie per condurre una reale attività di negoziazione.

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