Focus

L’obbligo del "preventivo" per i professionisti dopo la Legge Concorrenza

Sommario

Le modifiche normative | L’oggetto dell’informativa preventiva. La complessità dell’incarico | Segue. I costi derivanti dal contratto di prestazione d’opera professionale | Le modalità di redazione della informativa | Le conseguenze dell’inosservanza della nuova previsione | Guida all’approfondimento |

Le modifiche normative

La Legge annuale sul mercato e la concorrenza (l. 4 agosto 2017, n. 124), entrata in vigore il 29 agosto, ha previsto l’obbligo per i professionisti esercenti una delle professioni regolamentate (avvocati, notai, medici, geometri, architetti, ingegneri per citare solo le più note) di redigere e comunicare al cliente, prima dell’eventuale conclusione dell'incarico, una informativa, scritta o su supporto digitale, sul grado di complessità di esso e sugli oneri ipotizzabili dal momento del suo conferimento nonché i dati della polizza assicurativa per i danni provocati nell'esercizio dell’attività professionale

È opportuno evidenziare come la nuova previsione abbia integrato due norme preesistenti:

  • l'art. 9, comma 4, d.l. 4 gennaio 2012, n. 1 ("Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività"), che aveva introdotto per la prima volta il predetto obbligo,
  • l’art. 13, comma 5, l. 31 dicembre 2012, n. 247 (“Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense”) che, nel ribadire quella previsione per gli avvocati, aveva aggiunto che essi erano tenuti a redigere un preventivo scritto della prevedibile misura del costo della prestazione solo a richiesta del cliente

Con quegli interventi normativi quindi era stata sancita la regola generale secondo cui il professionista poteva dimostrare di aver assolto ai predetti obblighi informativi anche a mezzo testimoni.

Peraltro alcuni codici deontologici, come quelli dei commercialisti (art. 25) e degli architetti (art. 24), avevano previsto la necessità di osservare la forma scritta sia del contratto che del preventivo.

La novella pare maggiormente rispondente alle esigenze sia del cliente, perché gli consente di meglio valutare il tipo di impegno richiesto al professionista e i presumibili costi di esso, sia a quelle del prestatore d’opera intellettuale perché permette a quest'ultimo di dimostrare in modo più attendibile l'assolvimento dell’obbligo di fornire quelle informazioni.

È opportuno segnalare come la modifica in esame valga per gli incarichi che verranno conferiti dopo la sua entrata in vigore e solo per quelli che non dovessero essere stipulati per iscritto, dal momento che nei contratti scritti le notizie suddette di solito vengono esplicitate. 

L’oggetto dell’informativa preventiva. La complessità dell’incarico

A ben vedere l’informativa riguarda tre distinti profili: il grado di complessità dell’incarico, il compenso (distinto tra oneri, spese, anche forfetarie, e compenso vero e proprio) e i dati della polizza assicurativa del professionista. L’espressione riassuntiva di preventivo, che viene di solito utilizzata per indicarla, risulta quindi alquanto riduttiva e fuorviante perché è riferibile solo alla stima dei costi che dovrà sostenere il cliente.

Sebbene i primi commentatori della novella si siano concentrati su quest’ultimo contenuto il più rilevante è sicuramente il primo. Infatti è tramite l’esplicitazione della complessità dell’incarico che il professionista può dimostrare di aver compreso le esigenze del cliente, di aver individuato le prestazioni idonee a soddisfarle e di aver adeguatamente informato di queste ultime il cliente. 

Di ciò è possibile rendersi conto solo se si hanno ben presenti natura e contenuto degli obblighi informativi gravanti sul professionista nell’ambito del contratto di prestazione d’opera intellettuale, tema sul quale nell’ultimo decennio si è sviluppata una significativa elaborazione giurisprudenziale.

Una recente giurisprudenza di merito (Trib. L’Aquila, 6 luglio 2011; Trib. Verona, 20 maggio 2013) ha colto, con particolare lucidità, i tratti salienti del rapporto tra cliente e professionista osservando che: «il bisogno prevalente che il committente, invocando l’opera del professionista intende soddisfare, è quello di informazione, di acquisizione delle cognizioni occorrenti per l’interpretazione di un dato delle realtà e di scelta della condotta più efficace al fine del perseguimento di un determinato risultato... l’interesse perseguito dal cliente è la realizzazione di un risultato e il conseguimento di un bene della vita e la conoscenza è preordinata alla individuazione delle strade che conducono alla realizzazione del risultato o all’accertamento dell’impossibilità di conseguirlo».

Per queste stesse ragioni è stato precisato che il cliente del professionista intellettuale è contraente debole, «non per ragioni di natura economica o di struttura del mercato ma di ignoranza delle cognizioni tecniche necessarie per sorvegliare lo svolgimento dell’attività del professionista» (Trib. L’Aquila cit.).

Da simili, condivisibili, premesse consegue, che l’esigenza dell’attività informativa del professionista è funzionale al conseguimento di un consenso informato da parte del cliente e non trova il suo fondamento in un obbligo accessorio enucleato in applicazione dei canoni di buona fede e correttezza (soluzione questa alla quale è giunta una parte della dottrina) ma costituisce l’oggetto primario della prestazione professionale e ha natura di obbligazione di risultato.

A ben vedere queste conclusioni rappresentano l’approdo di un percorso giurisprudenziale che ha avuto inizio con una pronuncia della Cassazione (Cass. civ., sez. II, 14 novembre 2002 n. 16023) che ben può definirsi fondamentale.

La Suprema Corte in quella occasione chiarì infatti che la valutazione sull’eventuale inadempienza dell’avvocato all’obbligazione assunta accettando l’incarico professionale conferitogli non può basarsi di regola sul solo mancato raggiungimento del risultato utile ma sulla violazione, soprattutto, del dovere di diligenza, nel quale «rientrano a loro volta i doveri di informazione, di sollecitazione e di dissuasione (grassetto dell’estensore della nota)ai quali il professionista deve adempiere, così all’atto dell’assunzione del suo incarico come nel corso del suo svolgimento». 

Ha fatto applicazione di tali principii anche una più recente sentenza della Suprema Corte (Cass. civ., sez. III, 12 aprile 2011 n. 8312) che ha affermato che era onere del difensore dimostrare di aver richiesto al cliente tutte le informazioni (nel caso di specie la lista testi) per approntare una utile difesa dello stesso.

È evidente quindi come, attraverso l’assolvimento dell’obbligo informativo, il professionista finisce per dimostrare di avere, dapprima, assunto dal cliente tutte le informazioni che gli occorrevano per inquadrare sotto tutti i profili il caso sottopostogli e poi di aver colto gli aspetti necessari a fornire una corretta ed esaustiva consulenza e una piena ed utile assistenza al cliente.

Alla luce di tali conclusioni è evidente che la conoscenza della complessità dell’incarico risulta funzionale all’esigenza del cliente di valutare non solo l’entità della spesa che dovrà affrontare ma anche la stessa opportunità di conferire il mandato professionale.

Tale profilo dovrà essere adeguatamente illustrato mediante una sintetica descrizione del tipo e del numero di prestazioni che il professionista reputa di dover rendere.

Segue. I costi derivanti dal contratto di prestazione d’opera professionale

Il dovere di rendere informazioni circa gli oneri ipotizzabili dal momento del conferimento dell’incarico fino alla conclusione dello stesso, oltre ad essere stato più volte affermato in sede giurisprudenziale (si veda Cass. civ., sez. II, 30 luglio 2004 n. 14597), era stato  previsto, ancor prima dell’entrata in vigore del d.l. 1/2012, da alcuni codici deontologici come quello forense (art. 40 del vecchio codice deontologico forense) e aveva assunto rilievo anche civilistico, per la prima volta, per effetto dell’art. 3 comma 5, lett. d) del d.l. n. 138/2011 (c.d. manovra bis), convertito con modificazioni dalla l. 14 settembre 2011 n. 148.

Il preventivo viene definito, del tutto comprensibilmente, come di massima, poiché il professionista non è in grado di prevedere, in un momento così anticipato come quello precedente il conferimento dell’incarico, tutte le attività che dovrà svolgere per assolverlo.

L’entità del suo impegno infatti dipenderà, inevitabilmente, dalle variabili che si potranno verificare nel corso dell’attività, come ad esempio, per quanto riguarda l’attività di assistenza giudiziale dell’avvocato, quelle dipendenti dalle difese della controparte o dalle determinazioni del giudice o da eventi processuali sopravvenuti.

Non è richiesta quindi una indicazione precisa e immodificabile dell’esborso che il cliente dovrà sostenere ma solo di quello prevedibile sulla base dell’indispensabile studio preliminare del caso (in mancanza di esso, come si dirà meglio nel paragrafo finale potrà invece aversi una responsabilità civile del professionista). La specificità del preventivo, pur affermata dalla norma, va quindi intesa come necessità di indicare per le singole prestazioni previste tutte le (presumibili) voci di costo, comprensive di spese, oneri e contributi.

Tale aspetto non viene considerato da quanti obiettano che per alcuni professionisti, come ad esempio gli avvocati, dato il carattere aleatorio del contesto in cui essi operano prevalentemente (i giudizi), un preventivo attendibile non è esigibile, data l’imprevedibilità del numero e del tipo di prestazioni necessarie ad assolvere l’incarico.

Il professionista forense, nel redigere la stima dei costi derivanti dall’incarico, non è tenuto ad ipotizzare tutti i possibili futuri risvolti processuali del giudizio ma solo quelli probabili o verosimili. Così, ad esempio non dovrà considerare ogni tipo di attività istruttoria se, a suo avviso, grazie allo studio del caso, il giudizio non dovesse richiederla. Tantomeno dovrà preventivare eventuali fasi di impugnazione, delle quali peraltro non è detto che verrebbe incaricato.

Del resto un preventivo che contemplasse le attività correlate a tutte le possibili variabili del giudizio sarebbe anche alquanto inopportuno, sotto il profilo commerciale, perché determinerebbe importi elevati e non realistici dissuadendo il cliente dal conferire l’incarico.

Peraltro, qualora nel corso del rapporto dovessero verificarsi eventualità che il professionista non aveva considerato, perché le aveva ritenute improbabili, e che comportino maggiori costi, il preventivo potrà e dovrà essere aggiornato per continuare ad assolvere la sua precipua funzione informativa. È evidente poi che, a seguito di quella nuova rappresentazione, il cliente potrà assumere determinazioni diverse da quelle originarie (ad esempio se il cliente fosse parte di un giudizio, a seguito dell’aumento, potrebbe ritenere conveniente una soluzione conciliativa).

Sempre a proposito dell’attività giudiziale degli avvocati si è sostenuto che l’informativa sui costi è inutile in quanto, in difetto di essa, trovano applicazione i parametri di cui al d.m. n. 55/2014, nei loro valori medi.

Al riguardo si può però obiettare che i valori medi di liquidazione presuppongono un andamento ordinario di una causa nelle quattro fasi previste dal regolamento parametri, cosicché non è detto che essi siano rappresentativi del costo della specifica controversia alla quale è interessato il cliente. Essa può poi presentare ulteriori particolarità (si pensi, ad esempio al numero di soggetti che possono esservi coinvolti o alla necessità di una fase sommaria incidentale) che possono influire sull’entità della spesa che il cliente dovrebbe sostenere e di cui egli va messo al corrente.

Ci si è chiesti se il professionista possa richiedere un compenso per la redazione del preventivo, nel caso in cui ad esso non segua il conferimento dell’incarico.

Ad avviso di alcuni (vedasi parere dell’O.C.F. del 30 agosto 2017) la risposta è negativa poiché il preventivo costituisce, al contempo, una proposta contrattuale e un adempimento degli obblighi informativi gravanti sul professionista.

La tesi non persuade affatto sia per l’opinabile assimilazione tra preventivo e proposta contrattuale, sulla quale si tornerà nel prossimo paragrafo, sia perché comporta la gratuità di una attività che può essere alquanto impegnativa, quale quella di studio sottesa alla redazione del preventivo, anche per l’ipotesi in cui dopo di essa venisse concluso il contratto di prestazione d’opera professionale. 

Proprio per queste ragioni, ad avviso di scrive, il professionista ha diritto al rimborso delle spese sostenute e ad un compenso per le attività di studio e di consulenza checostituiscono l’antecedente necessario della redazione del preventivo (per l’architetto o l’ingegnere si può trattare di un progetto di massima; per il medico di un consulto accompagnato da esame strumentale).

Per determinarlo si potrà far riferimento ai parametri previsti per le attività di studio o ad un importo orario rapportato al numero di ore di dedicate a quelle attività.  

Le modalità di redazione della informativa

L’informativa potrà essere redatta, oltre che per iscritto, anche in formato digitale, ovvero sia su un documento informatico sia, ipotesi invero piuttosto improbabile, su supporto audio o video.

È evidente che l’informativa scritta dovrà essere sottoscritta dal professionista, con firma digitale se redatta su supporto informatico. Qualunque sia la forma prescelta poi, ai fini dell’assolvimento dell’obbligo di legge, dovrà essere consegnata, o comunque fatta pervenire al cliente, e la relativa prova non dovrà osservare la medesima forma ma potrà essere data anche per testi.

Non è invece necessario che il preventivo sia anche accettato dal cliente poiché, come si è detto, la norma mira a garantire l’assolvimento degli obblighi informativi del professionista e, in tale prospettiva, individua il contenuto essenziale dell’informativa.

In mancanza di una accettazione della proposta di compenso del resto per la sua liquidazione si dovrà e far ricorso ai parametri ministeriali.

Nulla impedisce però al professionista di predisporre una vera e propria proposta di contratto, contenente quindi tutti gli elementi essenziali del rapporto con ili cliente, che dovrà però essere conforme alla disciplina consumeristica se il cliente dovesse rivestire la qualità di consumatore. Per gli avvocati essa dovrà essere accettata per iscritto, in ossequio al disposto dell’art. 2233, u.c., c.c. per giustificare la pretesa al compenso in essa fissato.

Con l’accettazione per iscritto della proposta da parte del cliente si avrà la conclusione di un vero e proprio contratto che potrà essere modificato solo con il consenso, non necessariamente scritto, di tutti i contraenti.

Solo in tal caso poi il documento potrà costituire prova scritta ai fini dell’emissione del decreto ingiuntivo. Infatti il solo preventivo, in quanto atto di parte, non vale a dimostrare l’accordo con il cliente (contra Trib. Varese, 11 ottobre 2012; Cass. civ., 18 gennaio 2013, n. 1284, ha qualificato come proposta la nota spese dell’avvocato non accettata dal cliente).

Si noti che vi è solo una norma nel nostro ordinamento che consente l'emissione del decreto ingiuntivo sulla base di un preventivo di spesa scritto, e comunque solo ad una ben precisa condizione.

Si tratta dell'art. 63 disp. att. c.c. che prevede che l'amministratore di condominio possa richiedere decreto ingiuntivo in base al preventivo delle spese approvato dall'assemblea. Il carattere eccezionale della disposizione è stato sottolineato anche dalla Corte di Cassazione sulla base del rilievo che il decreto ingiuntivo presuppone l'esistenza di una prova scritta del credito proveniente dal debitore e non dal creditore (Cass. civ., 8 marzo 2001,  n. 3435). 

Le conseguenze dell’inosservanza della nuova previsione

La nuova norma non chiarisce quali siano le conseguenze della mancata osservanza della forma prescritta per la informativa preventiva.

Si deve però ritenere che in tal caso il professionista non possa provare per testi o per presunzioni di aver adempiuto all’obbligo informativo sui profili di cui si è detto nonché sugli estremi della polizza assicurativa.

Orbene, tale inadempimento potrà assumere innanzitutto rilievo disciplinare per alcune categorie di professionisti soggetti a codici deontologici che contemplano l’obbligo di rendere noti al cliente i presumibili costi dell’incarico (art. 27, comma 2, cod. deont. avvocati; artt. 11.1 e 11.3 del cod. ingegneri; artt. 24 cod. commercialisti; art. 25 cod. architetti).

Esso può essere fonte anche di responsabilità civile per il professionista.

L’informativa in esame, come si è detto si colloca nella fase anteriore alla stipulazione del contratto d’opera intellettuale, vale a dire durante le trattative, e la violazione da parte del professionista del corrispondente dovere, secondo la ricostruzione dottrinaria tradizionale, determinerebbe a suo carico una responsabilità di tipo pre-contrattuale, con conseguente obbligo di risarcire i danni commisurati all’interesse negativo. Resta ferma la possibilità di agire per l’annullamento del contratto di prestazione d’opera intellettuale poi stipulato se la mancata informazione integri dolo determinante o abbia condotto ad una errata percezione della realtà.

Peraltro va segnalato che un indirizzo giurisprudenziale ha ricondotto nell’alveo della responsabilità contrattuale la violazione degli obblighi accessori di informazione. Ad esempio si è affermato che per il notaio, richiesto della stipula di un atto pubblico di trasferimento immobiliare, la preventiva verifica della libertà del bene costituisce, salvo l'espressa dispensa degli interessati, obbligo da ricomprendersi nel rapporto di prestazione di opera professionale (Cass. civ., 26 maggio 1993, n. 5926) ed anche che la responsabilità del medico, derivante dalla diagnosi e dalla illustrazione al paziente delle conseguenze della terapia o dell’intervento che ritenga di dover compiere, ha natura contrattuale (Cass. civ., 9 febbraio 2010, n. 2847). 

Tali principi, ad avviso di chi scrive, sono applicabili all’ipotesi dell’omessa informativa sulla complessità dell’incarico, data la già evidenziata rilevanza di essa ai fini dell’acquisizione di un consenso informato del cliente, cosicché la loro applicazione comporta che l’onere di dimostrare di aver assolto agli obblighi informativi, e di aver quindi messo il proprio cliente in condizioni di compiere scelte pienamente consapevoli, grava sul professionista di cui venga prospettato l’inadempimento secondo i principi affermati dalla Sezioni Unite con la sentenza Cass. civ., S.U., 30 ottobre 2001 n. 13533.

Ulteriori conseguenze negative sono previste, da una norma contenuta nel d.m. n. 140/2012, per tutte le categorie di professioni regolamentate, ad eccezione degli avvocati, ai quali con il d.m. n. 55/2014, è stata riservata una diversa disciplina, che non contiene più quella norma.

Si tratta dell’art. 1, comma 6, che stabilisce che: «L’assenza di prova del preventivo di massima costituisce elemento di valutazione negativa da parte dell’organo giurisdizionale per la liquidazione del compenso».

La previsione ha una chiara funzione sanzionatoria, al pari di altre contenute nei regolamenti parametri, ed è espressamente applicabile solo all’ipotesi della mancanza di prova del preventivo di massima, non quindi per la omessa informativa sulla complessità dell’incarico.

Essa viene però in rilievo solo nell’ambito del giudizio promosso dal professionista per ottenere la liquidazione del proprio compenso, e purché sia invocata, dal cliente e potrà comportare anche una sensibile riduzione del compenso.

Un ulteriore caso che si può verificare è quello dell’errore di preventivazione dei costi dell’attività da parte del professionista.

Esso potrà essere fonte di responsabilità (contrattuale o pre-contrattuale a seconda della ricostruzione che si segua) se sia stato determinante del consenso e se sia stato provocato da un errore grave nello studio del caso. 

Guida all’approfondimento

Sui parametri forensi:

M. Vaccari, Le spese dei processi civili, (Giuffrè 2017);

 

Sugli obblighi informativi dei professionisti intellettuali:

P. Spirito, Responsabilità professionale e obbligo di informazione, in Danno e Resp., 1996, 23-30;

M. Ticozzi, Violazione di obblighi informativi e sanzioni: un problema non solo degli intermediari, in I contratti, 2007, 363-372;

M. R. Trazzi, Responsabilità dell’avvocato per violazione dell’obbligo di informazione, in Contratto e Impresa, 1999, 47-60.

 

 

*Fonte: www.ridare.it

 

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