Focus

Divorzio breve: una semplificazione complicata

08 Giugno 2015 | , , , Divorzio giudiziale

Sommario

Le novità introdotte dalla Legge 55/2015 | La decorrenza differenziata dei termini per divorziare | Il divorzio breve e la negoziazione assistita | Il destino degli assegni di separazione e divorzio | I giudizi paralleli di separazione e divorzio | Scioglimento della comunione legale | L’opponibilità ai terzi dello scioglimento della comunione e l’entrata in vigore della legge |

Le novità introdotte dalla Legge 55/2015

È stata pubblicata, nella G.U. n. 107 dell’11 maggio 2015, la l. 6 maggio 2015, n. 55, da tutti (impropriamente) definita come il c.d. “divorzio breve”, anche se la legge contiene una previsione (art. 2), che non afferisce il vincolo coniugale, ma introduce una nuova causa di scioglimento della comunione legale, con conseguente modifica dell’art. 191 c.c., come si vedrà. Molto si è parlato di questa legge, che ha avuto un iter piuttosto complesso ed ha creato nelle persone un’aspettativa notevolmente superiore agli effetti, che la legge stessa produrrà dal momento della sua entrata in vigore (26 maggio).

Si tratta di una legge, frutto di un compromesso, che accorpa sei progetti, politicamente traversali: si mantiene infatti in vita l’istituto della separazione personale, mentre si accorciano i tempi per richiedere il divorzio (e, dunque, breve non è il divorzio, ma il tempo di ininterrotta separazione legale, per poter presentare domanda di divorzio). Come è noto, la formulazione originaria dell’art. 3 l. 898/1970 prevedeva termini differenziati di separazione per accedere al divorzio: di regola cinque anni, che diventavano sette, qualora la separazione fosse stata pronunciata per colpa, ovvero sei, per le separazioni consensuali omologate prima della citata legge (ovvero per quelle di fatto, nei limiti in cui con disposizione transitoria, esse avevano rilevanza giuridica). I termini sono stati uniformati (e portati a tre anni per tutti i tipi di separazione), con la l. 74/1987, il legislatore del 2015 ha invece di nuovo diversificato i termini: si richiede infatti un anno a far data dalla comparizione dei coniugi davanti al presidente del tribunale, nei procedimenti di separazione giudiziale, e sei mesi per le separazioni consensuali, nonché per quelle nate come giudiziali ma trasformate successivamente in consensuali; in ogni caso si prescinde dall’esistenza o meno di figli, minori o maggiorenni.

Come è agevole comprendere, per poter chiedere il divorzio è sempre necessaria una preventiva pronuncia di separazione personale, anche solo sullo status, come prevede l’art. 709-bis c.p.c.; la riforma infatti non ha inciso in alcun modo sui presupposti per il divorzio. La pronuncia (in presenza di giudizio contezioso) deve essere passata in giudicato (e rileverà, ovviamente, anche il giudicato solo interno, allorquando, incontestata l’intollerabilità della convivenza, il procedimento giudiziale penda in appello o in Cassazione sui profili accessori della separazione: addebito, affidamento dei figli, assegni per coniuge e figli, assegnazione della casa coniugale). Considerati i tempi medi dei procedimenti giudiziali è agevole ipotizzare una sempre maggiore contemporanea pendenza del giudizio di separazione (dopo una decisione sullo status) e di quello di divorzio (nel quale magari già sia stata resa una sentenza non definitiva sullo status, che ha permesso ai coniugi di riacquistare lo stato libero).

La scelta più razionale sarebbe stata quella di eliminare la separazione personale (o al più renderla facoltativa), come accade in quasi tutti gli ordinamenti stranieri. Il legislatore ha invece ritenuto di mantenere la separazione che, fino al 1970, rappresentava in Italia l’unico rimedio esperibile a fronte della crisi coniugale, attribuendole così ancora il ruolo di “anticamera del divorzio” (ancorché con tempi di attesa inferiori). Detta soluzione stride ormai non solo con il comune sentire, ma soprattutto con la disciplina sovranazionale. Basti qui ricordare il Regolamento UE 1259/2010 sulla cooperazione rafforzata, che legittima, da un lato, i coniugi italiani, residenti all’estero a chiedere direttamente al Giudice del luogo (se si tratti di Stato aderente al Regolamento) il divorzio in forma congiunta, a fronte di scelta concorde (art. 5), ovvero che prevede, a determinate condizioni, l’applicazione, anche da parte del Giudice italiano, di una legge straniera, che disponga il divorzio immediato, in caso di matrimoni misti (di cui sia parte un coniuge italiano), o tra persone aventi la medesima cittadinanza straniera, ma non residenti abitualmente in Italia (art. 8)

La legge del 2015 (e si tratta di una grave lacuna) non prende in considerazione le novità introdotte dalla l. 162/2014 (di conversione del d.l. 132/2014) che, come è noto ha, tra l’altro, previsto la procedura di negoziazione assistita di cui all’art. 6 quale strumento di definizione della separazione personale, ovvero la separazione davanti all’ufficiale di stato civile, di cui all’art. 12. Come si è osservato, infatti, la decorrenza dei termini di separazione personale è espressamente ricondotta alla comparizione delle parti davanti al Giudice. Sta di fatto che l’art. 3 della l. 898/1970 era già stato in parte qua modificato dalla l. 162/2014 che, ancora nella vigenza dei precedenti termini, ha previsto che le separazioni mediante negoziazione assistita producano i medesimi effetti di quelle giudiziali e consensuali, purché siano protratte ininterrottamente anche dalla data certificata dell’accordo di separazione, raggiunto a seguito della negoziazione assistita, ovvero dalla data dell’atto contenente l’accordo concluso innanzi all’ufficiale di stato civile. La l. 55 del 2015 ha perso poi una buona occasione per disciplinare in modo sistematico i problemi che si presentano nella pratica (e si presenteranno sempre più in futuro) dalla contemporanea pendenza di due giudizi diversi (separazione, ovvero modifica delle condizioni di separazione, e divorzio), magari davanti a giudici territorialmente differenti.

Molte ombre pertanto su una legge, che di luci ne sembra offrire poche. 

La decorrenza differenziata dei termini per divorziare

La legge 55/2015 ha rimodulato l’art. 3 lett. b) della legge 898/1970 e succ. modifiche, stabilendo nuovi termini per la proposizione del ricorso per la cessazione degli effetti civili o lo scioglimento del matrimonio.

Va osservato che la norma è intervenuta sulla previgente disposizione quasi ignorando le novità pochi mesi prima introdotte dalla L. 162/14, che ha affiancato alle “storiche” modalità di separazione personale (consensuale o giudiziale) la procedura di negoziazione assistita e la separazione davanti all’ufficiale di stato civile (art. 6 e 12 delle Legge 162/2014).

È peraltro indubbio che anche tali ultime modalità di formazione dell’accordo di separazione, in quanto equipollenti a una separazione, costituiscano un valido presupposto per la proposizione del ricorso per divorzio, al pari del verbale di separazione consensuale omologato e della sentenza dichiarativa della separazione giudiziale, anche se resa con sentenza non definitiva, purché passata in giudicato.

Nuovi (perché più brevi) e differenziati (in relazione al tipo di separazione che ha interessato i coniugi) sono oggi i termini da considerare ai fini della proposizione del ricorso per divorzio, avendo la legge 55/2015 innovato – riducendolo - il termine triennale di protrazione della separazione necessario ai fini della proponibilità e procedibilità della domanda di divorzio.

 

NUOVI TERMINI PER LA PROPOSIZIONE DELLA DOMANDA DI DIVORZIO

SEPARAZIONE GIUDIZIALE

12 MESI

dalla comparizione delle parti dinanzi al Presidente all’udienza ex art. 708 c.p.c.

 

SEPARAZIONE CONSENSUALE

6 MESI

dalla comparizione delle parti dinanzi al Presidente all’udienza ex art. 711 c.p.c.

NEGOZIAZIONE ASSISTITA

6 MESI

dalla data dell’accordo di separazione raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita da avvocati

 

SEPARAZIONI CONCLUSE AVANTI ALL’UFFICIALE DELLO STATO CIVILE

6 MESI

dalla data di conferma dell’accordo di separazione concluso innanzi all’ufficiale dello stato civile.

SEPARAZIONE GIUDIZIALE TRASFORMATA IN CONSENSUALE

6 MESI

dalla comparizione delle parti dinanzi al Presidente ex art. 708 c.p.c.

 

La scelta di fissare un intervallo di tempo differenziato per la proposizione della domanda di scioglimento o di cessazione degli effetti civili non pone problemi particolari nei casi in cui sia intervenuta una separazione consensuale, vi sia una sentenza definitiva di separazione o se la separazione consista in un accordo sottoscritto avanti all’ufficiale dello stato civile.

Non del tutto pacifica è invece la questione relativa alla decorrenza e al termine richiesti nel caso in cui la separazione, iniziata come giudiziale, sia stata in corso di giudizio trasformata in consensuale (con sottoscrizione di un verbale di separazione ex art 711 c.p.c. poi omologato) non avendo la legge specificatamente previsto l’ipotesi in disamina. Potrebbe infatti ritenersi:

a) che sia necessario decorso del termine annuale dall’udienza ex art. 708 c.p.c. (in analogia con quanto avviene per le separazioni giudiziali);

b) che sia applicabile il termine semestrale (come per le separazioni consensuali) decorrente dall’udienza ex art. 708 c.p.c.;

c) che sia applicabile il termine semestrale decorrente dall’udienza di sottoscrizione del verbale ex art. 711 c.p.c.

Al fine di operare una fondata opzione in diritto, pare non superfluo considerare che l’intento ispiratore della novella è stato indubbiamente quello della riduzione dei tempi necessariamente intercorrenti tra la separazione personale e il divorzio, soprattutto qualora ci sia stato un accordo fra i coniugi. Se questo è lo scopo del legislatore – tanto che la legge è stata impropriamente ribattezzata come “divorzio breve” - pare rispettoso dello spirito normativo prevedere che nel caso di separazione giudiziale trasformata in corso di causa in consensuale sarà richiesto il decorso del termine di 6 mesi (e non 12) che dovranno essere computati dall’udienza ex art. 708 c.p.c. nella quale i coniugi ebbero ed essere autorizzati a vivere separati.

 

Il divorzio breve e la negoziazione assistita

Come sopra anticipato, l’art. 3, comma 2 lett. b) era stato già modificato, prima della promulgazione della L. 55/2015, dalla L. 162/14 (conversione con modifiche del d.l. 132/2014) prevedendo la possibilità di chiedere il divorzio decorsi 3 anni dalla «data certificata nell’accordo di separazione raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato ovvero dalla data dell’atto contenente l’accordo di separazione concluso innanzi all’Ufficiale dello stato civile».

 

L’aggiunta era stata introdotta dal d.l. 132/2014, allorquando era stato introdotto il ricorso alla negoziazione assistita solo per le coppie senza figli. La legge di conversione ha, invece, stravolto l’impianto originario prevedendo: a) l’estensione del ricorso alla negoziazione assistita anche per le coppie con figli; b) la presenza obbligatoria di almeno un avvocato per parte; c) il passaggio obbligatorio al Procuratore della Repubblica che, ricevuto dagli avvocati l’accordo raggiunto dai coniugi, deve “autorizzare” l’accordo (in presenza di figli minori, maggiorenni non economicamente autosufficienti o portatori di handicap) oppure concedere il “nulla osta”.

In sede di conversione, il legislatore non ha modificato l’art. 3 della legge sul divorzio, inizialmente pensato quando non era previsto il filtro del Pubblico Ministero. Parimenti la legge 55/2015 non ha inciso su quella parte di norma.

Cosicché oggi, proprio con l’abbreviazione diversificata (6 oppure 12 mesi) si è posto un duplice problema: il termine per il divorzio, allorquando la separazione è stata frutto di negoziazione assistita, è semestrale o annuale? Da quando decorre il termine?

La risposta alla prima domanda è stata data nel paragrafo che precede: il termine è sicuramente semestrale.

La soluzione del secondo quesito è invece più complessa.

È noto infatti che, ove i coniugi optino per la negoziazione assistita, gli avvocati dovranno trasmettere l’accordo al Pubblico Ministero competente per territorio; nell’ipotesi in cui siano presenti figli minorenni, maggiorenni non autosufficienti o portatori di handicap, il PM potrà autorizzare l’accordo oppure negare l’autorizzazione e trasmettere gli atti al Presidente del Tribunale il quale, previa convocazione dei coniugi, ha il compito di provvedere.

Si pone dunque, prioritariamente a livello logico, la necessità di chiarire la natura dell’autorizzazione del Pubblico Ministero, che non può che considerarsi come una vera e propria condizione dell’accordo, come si evince dalla stessa collocazione della norma. L’autorizzazione è infatti prevista dal comma 2 dell’art. 6, mentre solo il successivo comma 3 precisa che «l’accordo raggiunto a seguito di convenzione produce gli effetti e tiene luogo (...) da ciò ne consegue che l’accordo frutto di negoziazione assistita produrrà gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono» la separazione, cosicché l’accordo cui fa riferimento il comma 3 non potrà che essere quello di cui al comma 2 (quello autorizzato) e non certo quello del comma 1 (che ammette il ricorso alla negoziazione assistita anche per le separazioni).

Da ciò consegue che il termine semestrale decorrerà non dalla data di conclusione dell’accordo bensì da quella di avvenuta autorizzazione da parte del Pubblico Ministero dell’accordo. Né varrebbe assimilare l’intervento del PM al procedimento di omologa del verbale di separazione consensuale, per far decorrere i termini dalla data di sottoscrizione dell’accordo in analogia con la separazione consensuale (laddove il termine per l’appunto decorre dalla data dell’udienza presidenziale). Infatti: a) il procedimento autorizzativo è obiettivamente differente da quello di omologa, sia per la sua struttura sia per l’organo coinvolto; b) anche ove si volessero assimilare i due procedimenti, è necessario ricordare che per le separazioni “classiche” è la legge (e non la natura dell’omologa) che fa scattare il semestre dall’udienza presidenziale (art. 3, comma 2, lett. b) prima parte l. 898/1970); il legislatore non ha invece introdotto un’analoga previsione per gli accordi conclusi a seguito di negoziazione assistita, limitandosi, molto più laconicamente, a un semplice riferimento alla “data certificata” nell’accordo di separazione; c) il decorso del termine per il divorzio classico decorre pur sempre da un’autorizzazione, quella del Presidente a vivere separati, invece assente nel procedimento di negoziazione assistita.

Ad analoga conclusione si dovrebbe arrivare per l’ipotesi in cui il PM neghi l’autorizzazione e trasmetta gli atti al Presidente del Tribunale.

È noto il dibattito sul ruolo del giudice in questa fase e sulla natura (giurisdizionale o meno) di questa fase del procedimento (cfr. Trib. Torino, 15 gennaio 2015; Trib. Torino 20 aprile 2015; Trib. Termini Imerese, 24 marzo 2015); indipendentemente dall’adozione di una delle tante soluzioni prospettate non può esservi alcun dubbio che il termine semestrale decorrerà sempre dalla data in cui il Presidente abbia autorizzato l’accordo concluso, a maggior ragione ove si volesse accedere a quella tesi che conclude per la necessità che il Tribunale omologhi, ex artt. 711-742 c.p.c. l’accordo inizialmente non autorizzato dal Pubblico Ministero (Trib. Pistoia, 16 marzo 2015).

A conclusioni parzialmente diverse si potrebbe giungere per l’ipotesi di negoziazione assistita per coniugi senza prole minorenne, economicamente autosufficiente o portatrice di handicap, laddove l'autorizzazione è sostituita dal nulla osta; l'attività del PM consisterà nella verifica della mera regolarità formale dell'accordo, senza valutazione di merito; in quel caso, si potrebbe ritenere che il dies a quo del calcolo semestrale, possa essere individuato nella data di conclusione dell’accordo concluso a seguito di negoziazione assistita; ovviamente un’interpretazione prudenziale delle nuova normativa, sino alla formazione di una giurisprudenza consolidata, dovrebbe indurre l’avvocato a depositare un eventuale richiesta di divorzio (specialmente se contenziosa) decorsi 6 mesi dal visto del Pubblico Ministero e non dalla data di sottoscrizione dell’accordo.

Quanto all’accordo concluso innanzi all’ufficiale di stato civile, il termine non può che decorrere dalla seconda convocazione innanzi a sé in considerazione del fatto che è in quel momento che i coniugi confermano definitivamente la loro volontà di vivere separati ed è da quel momento che l’accordo produce i suoi effetti.

Il destino degli assegni di separazione e divorzio

La “legge sul divorzio breve” non può che imporre una riflessione sulla sorte che verranno ad avere gli assetti economici tra il coniuge e l’ex coniuge. Sebbene, infatti, la legge abbia inciso solo sugli aspetti temporali, abbreviando i termini di necessaria decorrenza per la proponibilità dei ricorsi per divorzio, non appare superfluo chiedersi quale concreta incidenza tale abbreviazione possa spiegare sugli accordi economici fissati in sede di separazione.

Consolidata è, infatti, la giurisprudenza anche della Suprema Corte diretta ad evidenziare la diversa natura ontologica e strutturale dell’assegno di separazione e di quello divorzile: differenti sono, invero, i presupposti a cui la legge subordina la riconoscibilità del diritto alla percezione dell’assegno di mantenimento (perequativo) rispetto a quello destinato a regolare i rapporti patrimoniali anche oltre il venir meno del vincolo coniugale (divorzile); diversi i paramenti a cui far riferimento per la relativa attribuzione e divergenti le funzioni che l’assegno di mantenimento e quello divorzile assolvono. Si tratta si aspetti acquisiti che, indubbiamente, risentono e hanno risentito anche del lasso di tempo necessariamente decorrente tra la pronunzia di separazione e quella di divorzio.

Peraltro il ridiscutere di un assegno di mantenimento dopo un lasso di tempo (sei o dodici mesi) non potrà che porre l’interrogativo se avrà ancora senso, dopo un arco temporale così breve, rivalutare le posizioni economico patrimoniali delle parti che, verosimilmente, non avranno subito alcun significativo e apprezzabile mutamento.

Assai concreto è il pericolo che la consolidata differenza tra la natura dell’assegno di mantenimento (diretta a consentire al coniuge il tendenziale mantenimento del medesimo tenore di vita goduto in costanza di matrimonio) rispetto a quella (più specificatamente assistenziale) caratterizzante l’assegno divorzile (diretto a garantire il coniuge che non disponga di mezzi adeguati o comunque non possa procurarseli per ragioni oggettive) tenda sempre più ad assottigliarsi, a confondersi e forse anche ad azzerarsi.

Gli scenari ipotizzabili sono chiaramente due, tra loro alternativi: sarà l’assegno di mantenimento a sostituirsi all’assegno divorzile o sarà al contrario l’assegno divorzile – destinato ad una definitiva stabilizzazione degli assetti patrimoniali tra i coniugi - a prendere il posto di quello di mantenimento?

Il problema non è tanto terminologico ma sostanziale: i presupposti richiesti e necessari per il riconoscimento di un assegno divorzile sono, infatti, assai più rigidi rispetto a quelli che aprono al riconoscimento di un assegno di mantenimento essendo ad esempio del tutto “ininfluente” per l’attribuzione dell’assegno di separazione il parametro “della durata del matrimonio” che – al contrario - rappresenta un indice significativo nella determinazione dell’assegno divorzile.

Solo la pratica giudiziaria potrà chiarire se, in un prossimo futuro, i “due assegni” continueranno a mantenere una loro oggettiva diversificazione, come pure se la funzione dell’uno (assegno di mantenimento) verrà a perdersi in favore di quello divorzile, tendenzialmente destinato ad assolvere una funzionale stabilizzatrice protratta nel tempo.

Se infatti è indubitabile che l’assegno di mantenimento (determinato sulla base degli indici dettati dall’art. 156 c.c.) spiegherà la sua efficacia sino allo scioglimento del vincolo, nondimeno si tratterà di una operatività astrattamente limitata nel tempo. L’assenza di oggettivi eventi innovativi rispetto a quelli considerati in sede di separazione (tenuto conto del breve arco temporale) potrebbe portare ad una automaticità nel riconoscimento dell’assegno divorzile e a una sua stabilizzazione nel tempo estesa alla fase di cessazione del vincolo coniugale, ma potrebbe anche indurre – proprio per evitare le distorsioni connesse alla stabilizzazione degli effetti dell’assegno di mantenimento - ad una anticipata applicazione dei criteri dettati per il riconoscimento e la determinazione della misura dell’assegno divorzile.

Quale che sia l’opzione che verrà in concreto attuata, appare fin da ora ipotizzabile che il breve lasso di tempo che l’assegno di mantenimento è, almeno in linea teorica, destinato a coprire – in futuro poco più di un anno, ma anche solo sei mesi - non potrà non condizionare le valutazioni (anche in fase di trattative stragiudiziali) dirette al suo effettivo riconoscimento oltre che alla sua quantificazione con una verosimile azzeramento – a nostro parere con prevalenza dei criteri oggi dettati per l’assegno divorzile - delle due differenti attribuzioni patrimoniali. 

I giudizi paralleli di separazione e divorzio

Nell’ipotesi di conflitto coniugale, è assai probabile che si verifichino situazioni di contemporanea pendenza dei giudizi di separazione e divorzio, giacché la durata dei primi è in media notevolmente superiore ai 12 mesi, richiesti dalla legge per incardinare i secondi.

È altresì noto che, a seguito dell’intervento della Consulta (Corte Cost. 23 maggio 2008, n. 169) i criteri di ripartizione della competenza territoriale del giudizio di divorzio sono differenti da quelli della separazione: per i secondi vale il criterio dell’ultima residenza comune, mentre per i primi vale il criterio generale dell’art. 18 c.p.c.

Da ciò consegue che non sarà infrequente imbattersi in giudizi pendenti davanti a Tribunali diversi, nell’ipotesi in cui uno dei coniugi abbia spostato la propria residenza dal luogo in cui si svolgeva la vita coniugale al momento della presentazione della domanda. Il ché determinerà a sua volta inevitabili conflitti tra decisioni provvisorie o definitive su alcune materie comuni ai due processi.

Pochi problemi si porranno sulle pronunzie riguardanti lo status, essendo i due giudizi obiettivamente differenti per petitum e causa petendi, che dunque continueranno a correre paralleli. Semmai potrà porsi un problema di interesse ad agire sulla domanda di addebito promosso nei confronti del coniuge non obbligato al mantenimento dell’altro, successivamente all’emissione della sentenza parziale sullo status di divorzio.

Nessun problema si porrà neppure con riferimento al contributo dovuto al coniuge/ex coniuge, vista la obiettiva differenza tra il contributo ex art. 156 c.c. e quello ex art. 5 L. 898/1970,  ancorché la decisione del giudice della separazione avrà efficacia per il tempo intercorrente tra la data di deposito del ricorso per separazione e quella di emissione della sentenza di divorzio (a meno che il Giudice del divorzio non eserciti la facoltà di cui all’art. 4 comma 13 l. 898/1970). Anche in questa ipotesi i due giudizi correranno paralleli.

Più complicato invece il discorso sui provvedimenti inerenti la prole (affidamento, ripartizione responsabilità genitoriale, contributo perequativo, assegnazione casa coniugale) giacché, in questo caso, il giudizio di separazione e quello di divorzio rischiano di sovrapporsi, anche per il tramite di decisioni (soprattutto provvisorie) tra di loro contrapposte. Nel tentativo di ripartire le competenze si possono sin d’ora ipotizzare due filoni interpretativi:

a) quello che applicherà i principi elaborati dalla giurisprudenza in materia di concorso tra giudizi di modifica ex art. 710 c.p.c. e giudizi di divorzio; in detta ipotesi, superato il filone di chi optava per la riunione dei procedimenti, si dovrebbe concludere nel senso della translatio iudicii a favore del giudice del divorzio, unico competente (eccezion fatta per la domanda di assegno perequativo per il periodo intercorrente tra il deposito della separazione e l’udienza presidenziale di divorzio). È un’interpretazione che, pur rispettosa dei principi elaborati sino ad ora, non si presta a un’applicazione automatica perché i rapporti tra modifica e divorzio sono differenti da quelli tra separazione e divorzio (la modifica agisce su precedenti provvedimenti passati in giudicato, il divorzio può intervenire anche quando questi manchino del tutto);

b) un secondo filone interpretativo, sicuramente preferibile (anche per stroncare sul nascere ipotesi di forum shopping per il genitore “scontento” delle decisioni del giudice della separazione) che potrebbe valorizzare il principio di concentrazione delle tutele, sempre più spesso invocato dai giudici di legittimità (cfr. Cass. civ., sez. VI, sent., 26 gennaio 2015 n. 1349), per concludere nel senso che la competenza in materia di prole (e provvedimenti conseguenti) permanga in capo al giudice della separazione, anche in funzione del fatto che, al momento del deposito del divorzio, è probabile che si sia già svolta (o stia per svolgersi) l’attività istruttoria connessa a quel tipo di domanda.

Certo è che, sotto tale profilo, l’annunciata semplificazione connessa alla riduzione dei tempi di presentazione del divorzio, innestata in un sistema come il nostro, rischia di complicare assai le questioni proprio in un settore (quello della tutela dei minori) ove maggiormente è sentita la necessità di tutela dei soggetti deboli.

Scioglimento della comunione legale

L’art. 191 c.c. individua le cause di scioglimento del regime di comunione legale. Come tutti sanno, la causa di scioglimento più frequente nella pratica è rappresentata dalla separazione personale. Al riguardo, prima dell’entrata in vigore della l. 6 maggio 2015, n. 55, si era pervenuti a conclusioni consolidate. Occorreva in primo luogo distinguere fra separazione giudiziale e consensuale. In presenza di separazione giudiziale, lo scioglimento si riteneva avvenire ex nunc con l’emanazione della sentenza definitiva; se peraltro, come avviene solitamente, vi sia stata un’impugnazione quanto alle statuizioni accessorie (addebito, affidamento dei figli, assegno per coniuge e figli, assegnazione della casa, come già si è visto), si formerebbe il giudicato sul presupposto della separazione stessa (l’intollerabilità della convivenza), con conseguente scioglimento della comunione legale (Cass., sez. un., 4 dicembre 2001, n. 15279; Cass. civ., sez. I, 16 aprile 2012, n. 5972). Soccorreva peraltro già l’art. 709-bis c.p.c., che ammette la possibilità di una sentenza non definiva di separazione (in aderenza a quanto da tempo previsto dall’art. 4, comma 12, della l. 898/1970, quanto al divorzio); ad essa, quando emessa, doveva farsi riferimento quale momento di scioglimento della comunione legale. Per unanime dottrina e giurisprudenza l’ordinanza presidenziale ex art. 708 c.p.c. non avrebbe inciso sul regime patrimoniale dei coniugi, i quali, dunque, nella pendenza del procedimento di separazione (quantomeno fino alla sentenza non definitiva) avrebbero mantenuto il regime di comunione. Il quadro normativo è stato profondamente modificato con l’entrata in vigore della legge 55/2015, il cui art. 2 ha introdotto un nuovo secondo comma all’art. 191 c.c., ove è previsto espressamente che la comunione si scioglie nel momento in cui il presidente del tribunale autorizza i coniugi a vivere separati, ovvero dalla data di sottoscrizione del processo verbale di separazione consensuale dei coniugi dinanzi al presidente, purché omologato.

L’opponibilità ai terzi dello scioglimento della comunione e l’entrata in vigore della legge

Il novellato 191 c.c. si preoccupa inoltre di disciplinare come vada effettuata la pubblicità di tale mutamento di regime: l’ordinanza con la quale i coniugi sono autorizzati a vivere separati è comunicata all’ufficiale dello stato civile ai fini dell’annotazione dello scioglimento della comunione.

Questo significa con certezza che il legislatore ha voluto indicare un’ordinanza, quella assunta dal Presidente ex art. 708 c.p.c., come atto idoneo a richiedere ed ottenere l’annotazione a margine dell’atto di matrimonio. Infatti, l’ufficiale dello stato civile può procedere ad annotare solo atti che producono l’effetto tipico di modificare il regime patrimoniale dei coniugi: senza un’espressa normativa in tal senso, avrebbe potuto eccepire l’idoneità dell’ordinanza alla trascrivibilità.

Purtroppo la norma non dice chi deve effettuare tale comunicazione e nel silenzio normativo si deve ritenere che preposta a tale incombente sia la cancelleria. Però, ricordando che senza detta annotazione a margine dell’atto di matrimonio lo scioglimento della comunione legale non è opponibile ai terzi, pare opportuno ritenere che potrà effettuare tale comunicazione anche la parte interessata diligente.

Ritenere, infatti, che la cancelleria sia la sola abilitata a tale comunicazione, renderebbe estremamente delicato stabilire quali possano essere le conseguenze economiche di un mancata tempestiva annotazione, nel caso in cui uno dei due subisse una procedura che coinvolga beni in comunione sul presupposto che la comunione sia ancora in essere.

Inoltre, non esiste una normativa specifica che prevede limitazioni nella tipologia di soggetti abilitati a richiedere l’annotazione a margine dell’atto di matrimonio; infatti, le norme in materia, al contrario, prevedono uno specifico obbligo in carico ad un soggetto determinato (il notaio che ha ricevuto la convenzione matrimoniale), ma non individuano mai un solo soggetto che possa richiedere la formalità.

È chiaro ed evidente, inoltre, che non sussiste nessuna necessità di procedere all’annotazione dell’ordinanza del Presidente ogniqualvolta i coniugi siano già in regime di separazione dei beni, poiché tale ordinanza non muta in alcun modo il regime patrimoniale. Il comma aggiunto all’art. 191 c.c. infatti prevede l’annotazione dello scioglimento della comunione, che naturalmente serve solo se i coniugi erano in comunione.

Quesito interessante è se tale scioglimento valga anche per la comunione convenzionale; pare

opportuno dare una risposta positiva, poiché la finalità è quella di interrompere un regime patrimoniale di condivisione, sino a che non siano stati presi accordi chiari e precisi ovvero provvedimenti specifici.

Il novellato art. 191 c.c. nulla prevede per il caso di separazione a mezzo di accordo concluso avanti all’ufficiale dello stato civile o con negoziazione assistita, mancando di coordinamento con la recentissima innovazione introdotta dalla l. 162/2014. La l. 55/2015 prevede che questi accordi tengano luogo dei provvedimenti giudiziali che sostituiscono e li dichiara “equivalenti alle separazioni consensuali”. Questo porta a ritenere consequenzialmente che se tali accordi sono equivalenti alle separazioni consensuali, essi devono poterne produrre tutti gli effetti, compreso certamente anche quello di sciogliere automaticamente, quindi anche senza espressa previsione, il regime di comunione legale. Diventa necessario, per tali procedimenti alternativi, individuare il momento da cui l’effetto automatico di scioglimento della comunione si produce e quale sia l’atto in forza del quale richiedere l’annotazione a margine dell’atto di matrimonio all’ufficiale di stato civile. La sottoscrizione del verbale di separazione purché omologato è il termine di decorrenza dello scioglimento previsto dall’art. 191 per le separazioni consensuali; per le separazioni frutto di negoziazione assistita, lo scioglimento decorrerà dall'autorizzazione o dal nulla osta del PM (superandosi le perplessità sopra rilevate con riferimento alla decorrenza dei termini per il divorzio); nell'ipotesi di accordo innanzi l'Ufficiale di stato civile la comunione si intenderà sciolta dalla data della seconda convocazione, laddove i coniugi avranno confermato la loro volontà di separarsi alle condizioni dell'accordo raccolto in sede di prima comparizione.

La legge 55/2015 all’art. 3 disciplina espressamente che il nuovo testo dell’art. 191 c.c. si applichi anche ai procedimenti già in corso alla data di entrata in vigore della legge (26 maggio 2015), anche nei casi in cui il procedimento di separazione che ne costituisce il presupposto risulti ancora pendente alla medesima data.

Il legislatore mostra di considerare la certezza della data dello scioglimento della comunione legale come un dato importante tanto da rendere la sua portata parzialmente retroattiva: infatti, qualora l’udienza presidenziale sia già avvenuta e il Presidente abbia già depositato l’ordinanza, essa sarà titolo valido per ottenere l’annotazione a margine dell’atto di matrimonio, pur avendo una data precedente a quella della norma in commento.

Poiché l’opponibilità ai terzi dello scioglimento della comunione decorre solo dall’annotazione a margine dell’atto di matrimonio, non si pone nessun dubbio di efficacia verso i terzi (che decorre quindi solo da detta annotazione, senza alcuna retroattività effettiva). Più spinosa invece la questione nei rapporti interni fra coniugi, perché ritenere l’articolo in commento retroattivo significherebbe modificare il regime di alcuni acquisti già effettuati, con pregiudizio per il coniuge che ha giustamente fatto affidamento sulla regime patrimoniale legale; perciò nei rapporti interni pare più prudenziale considerare quale termine di decorrenza dello scioglimento la data di entrata in vigore della normativa.

È evidente che il legislatore si è preoccupato solo dei procedimenti in corso, perché quelli terminati avranno avuto la loro giusta pubblicità secondo le norme previgenti.

È necessario notare, però, che il legislatore, pur andando a modificare l’art. 191 c.c. e valorizzando il momento anticipato di scioglimento della comunione legale, non ha nulla emendato in tema di pubblicità e riconciliazione. Si deve ricordare la dibattuta questione sugli effetti della riconciliazione e il regime di comunione legale dei beni. Infatti, se la riconciliazione annulla gli effetti della separazione, ciò dovrebbe valere anche per il regime patrimoniale della famiglia. Il problema sostanziale di tale operatività anche sul regime patrimoniale, però, è dato dal fatto che la riconciliazione non è soggetta ad alcuna forma di pubblicità, mentre lo è necessariamente il regime patrimoniale. Perciò due sono i casi, considerare inoperante la riconciliazione agli effetti del regime patrimoniale oppure ritenere che la riconciliazione costituisca una deroga alla pubblicità del regime patrimoniale della famiglia: il legislatore ha perso l’occasione di dare un’interpretazione autentica.

L’individuazione del momento in cui (sia per i procedimenti pendenti, sia per quelli nuovi) interviene lo scioglimento della comunione legale, assume una particolare rilevanza anche ai fini della comunione de residuo, ai fini di un corretto e completo procedimento divisionale. Come è noto, la divisione presuppone che si sia già verificata una causa di scioglimento della comunione. Una risalente giurisprudenza, con riferimento al giudicato sulla separazione personale, riteneva che detto scioglimento rappresentasse presupposto processuale e, quindi, dovesse essersi già verificato al momento della proposizione della domanda divisionale. Successivamente, esso è stato qualificato come condizione dell’azione: la causa di scioglimento (in precedenza, il giudicato sulla separazione personale) potrebbe dunque intervenire anche nel corso del giudizio di divisione, purché prima della decisione, pena l’improcedibilità della domanda (Cass. civ, sez. I, 26 febbraio 2010, n. 4757). In oggi, seguendo questa giurisprudenza, ben può pensarsi che la domanda giudiziale di divisione (da farsi precedere dalla mediazione obbligatoria) potrebbe essere proposta pressoché in contemporanea con quella di separazione, essendo del tutto verosimile che l’ordinanza presidenziale verrà emessa prima della decisione.

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